2.实际施工人的工程款请求权 无效的合同自订立时起就没有法律约束力，不能产生当事人预期的 经济利益目的，但仍然产生一定的民事法律后果。根据合同法第五十八 条的规定，合同无效一般应返还财产或者折价补偿。在建设工程施工合 同纠纷中，由于实际施工人的人工、机械以及投入的资金已经物化为建 设工程，属于法律上的不能返还也无法返还的情形，因此，只能通过折 价补偿方式进行处理。《解释》第二条明确规定，建设工程施工合同无 效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价 款的，应予支持。结合本案工程的竣工验收情况，余贤明作为实际施工 人，可以请求姚卫军参照合同约定支付工程价款。但余贤明请求中南公 司承担连带责任，该连带责任的请求依据不足。
案例分析
本案的焦点在于被告的违约是否属于根本违约，是否必须采用恢复 原状的处理方法。根本违约是指合同一方当事人的违约行为导致合同目 的不能实现时，另一方当事人可以解除合同的制度。笔者认为，设立根 本违约制度的目的在于鼓励交易，最大限度地实现合同的社会价值。否 则，如果放任当事人在另一方违约时不顾违约是否造成严重后果而随意 解除合同，则不符合鼓励交易原则，也不利于稳定经济关系。
条件同样也存在着严格的限制。我国建筑法规定，承包建筑工程的单位 应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽 工程。合同法第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相 应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民 法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下 简称《解释》）第一条规定了建设工程施工合同无效的三种具体情形。
以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”也就是说， 既使是在根本违约的情况下，也并非都要适用恢复原状。一般情况下， 如果恢复原状会造成标的物经济价值明显减损，或给合同双方中一方造 成的损失远远大于另一方因该恢复原状的行为所带来的利益时，应当考 虑采取补救措施或采取赔偿的方法。此种情况下，如果简单地恢复原 状，就会造成社会资源的极大浪费。树木是一种特殊的物品，迁移不但 成本大，而且风险也很大，因此，从节约社会资源的角度，不宜将2000 余棵树木移走，而应当采用被告向原告赔偿或降低承揽价款的办法解决 双方的争议。
付原告按照约定结算方式计算的工程总价款为5054452.78元，姚卫军已 支付原告4135480元，至今尚欠918972.78元未支付。余贤明向法院起 诉，要求姚卫军支付欠付工程款，并由中南公司承担连带责任。
裁判
浙江省衢州市龙游县人民法院经审理认为，中南公司违法将建设工 程肢解后分包给姚卫军，姚卫军又将分包工程中的部分工程非法转包给 余贤明，中南公司在明知实际施工人为余贤明的情况下，向姚卫军支付 工程款而未向余贤明直接支付工程款，中南公司有过错，因而应承担相 应的民事责任。在余贤明向姚卫军主张执行前述工程款而未能清偿情况 下，中南公司应对不能清偿部分承担补充赔偿责任。法院判决：姚卫军 支付余贤明工程款871241元，中南公司对上述工程款经执行未能清偿部 分承担补充赔偿责任。
被告不服，提起上诉。 浙江省衢州市中级人民法院经审理认为，余贤明的合同相对方为姚 卫军，原审判决由中南公司对姚卫军应支付余贤明的工程款经执行未能 清偿部分承担补充赔偿责任依据不足。2010年11月5日，法院判决：姚 卫军支付余贤明工程款871241元。
案例分析
1.本案所涉合同效力 合同法第五十二条对合同无效的情形作出了具体规定。建设工程关 乎民生，其质量好坏，直接关系到人民群众的生命财产安全。因此，国 家对建设工程施工合同有着更为严厉的管理和监督，对该类合同的主体
合同相对性又称为债的相对性，是指债只能在债权人和债务人之间 产生法律拘束力。债权债务关系发生在特定的享有权利的债权人和承担 义务的债务人之间。合同法第一百二十一条对合同相对性作了强调。在 没有法律明确规定的情况下，合同责任的承担应当坚持合同相对性原 理。在建设工程施工合同纠纷中，即使存在多次转包、违法分包的情 形，亦应坚持该原理，转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主 张工程款，应当以不突破合同相对性为基本原则，只在有特别规定的情 形下，以准许突破合同相对性为补充。为保护农民工的合法权益，《解 释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的， 人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠 付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条突破了合同相对性原 理，赋予实际施工人以诉权，在一定条件下，可以向发包人（业主）主 张权利，但发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本 案中，余贤明的合同相对方是姚卫军，发包人是浙江恒诚房地产开发有 限公司，中南公司并非本案发包人，而是总承包人，余贤明起诉要求中 南公司承担连带责任违反了合同相对性原理。
裁判
法院在处理上产生两种不同意见：一种意见认为，被告Biblioteka Baidu供的树木 与合同约定不符，属于严重的违约行为，影响原告对树木预期使用目的 的实现，构成了根本违约，应判令双方合同终止。鉴于双方的合同已经
部分履行，因此，可以采取恢复原状的方法予以处理，由被告提取已经 种植的树木。另一种意见认为，被告履行合同的过程与合同的约定虽有 偏差，但不至于影响合同目的的实现，被告虽违约但并未构成根本违 约。因此，不能终止合同，既使是终止合同，也不能采取恢复原状的处 理方法，而应当降低工程造价或给予赔偿。
其一，合同的不当履行部分包含了实现合同利益的关键因素。对 于一个合同来说，其履行中包含的因素包括时间（期限）、地点、标的 物情况、特定的身份要求等。对于不同的合同，这些因素发挥的作用并 不相同，如果特定因素对权利人而言是其实现合同利益的关键，并且是
不能替换的，那么，就可以认定其为合同的关键因素。违约行为只有包 含了实现合同的关键因素，方能认定构成根本违约。 其二，在无法判定是否违反合同关键因素的情况下，如果继续履行 所造成的社会财富损失小于因解除合同所造成的社会财富损失，则不宜 认定为根本违约。合同从当事人角度讲，是为了实现其特定经济目的， 从社会角度讲，则是为了优化社会资源的配置。所以，对特定合同的违 约是否采用根本违约这种严厉的制裁方式，主要应看实现合同利益的关 键因素是否被违反。在无法判断时，则应当从是否有利于实现社会利益 最大化来判断是否根本违约。如果合同因违约被解除给违约方造成的损 失远大于非违约方因解除所可以获取的利益时，就不应认定合同构成根 本违约，而应继续履行，同时由违约方对非违约方予以赔偿，以平衡双 方利益，实现合同的最大效益。当然，这样的处理方法只有在无法认定 合同的关键因素是否被违反的情况下才能适用。 本案是以树木种植为标的的承揽合同，合同目的是获得约定的树 木。在这一关系中，树木的成活率、树木的品种、树种的数量是合同中 最为关键的因素，而在这些关键因素上，被告并没有违约。尽管被告为 原告栽种的树木有部分在胸径、分叉上与合同约定不符，但差异不大， 远没有达到在属性上偏离双方的约定（比如，约定的胸径是大树，而栽 种的是小树，此种情况就构成树木属性偏离双方的约定）。况且，无论 原告是为了绿化还是为了以后出卖树木，部分树木在胸径上的差异，虽 然会在一定程度上影响原告的利益，但并不会导致原告订立合同目的的 落空。所以，被告没有根本违约，双方的合同应当继续履行。 至于对违约问题的处理方法，我国合同法第九十七条明确规 定：“合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可
案例3 案情
2004年3月19日，原告某建筑工程公司与被告某房地产公司签订 《北京市建设工程施工合同》(以下简称《施工合同》)，约定：原告承 包被告的职工宿舍楼工程，承包范围是全部土建工程（不包括铝合金门 窗及木门窗工程）；工期自2004年3月25 至 2006年5月10日竣工验收 止；工程进度达到50％以前，按每月完成工程量付（收）进度款，当工 程进度累计超过50%时，每次按当月完成工程量的50％付（收）款；延
案例1： 案情
2000年3月3日，上海松江园林工程处（下称“松江工程处”）与上海 南江绿化环保有限公司（下称“南江公司”）签订合同，约定由“松江 工程处”在“南江公司”指定的土地上种植养护香樟树。双方对树木的 规格、数量、合同价款、树木存活率、养护要求、协助义务、验收方法 均作了约定，同时还约定：1.合同签订后，“南江公司”支付预付款24 万元，工程开工并完成40％的工程量，再预付24万元，工程全部完成再 支付36万元，1年后初验合格再支付18万元，2年养护期结束付清全部款 项；2.“松江工程处”按照“南江公司”的树种、规格、布局要求进行 施工，2年内树苗死亡，“松江工程处”按同品种、同规格补种。树木 栽种完成后，“南江公司”认为“松江工程处”在树木的质量上违约， 要求归还已经支付的48万元预付款，“松江工程处”则要求“南江公 司”继续支付约定的第3笔预付工程款36万元。协商未果，“南江公 司”诉至法院，要求“松江工程处”返还工程预付款48万元，赔偿损失 24万元，并解除合同；被告反诉要求原告依照合同约定支付预付款36万 元，并赔偿相应的利息损失。后经鉴定，被告为原告栽种的树木中有部 分树木在胸径与分叉数上与合同的约定有偏差。
我国合同法在规定根本违约的时候，确立了判定是否根本违约的 标准是“不能实现合同目的”。究竟什么是“不能实现合同目的”，则 属于立法留给法官自由裁量的范围。但司法中的自由裁量并不是任由法 官凭借自己的思维作出裁断，而是应当遵循一定的法律方法，凭借一定 的法律思维路径，直追立法的本意。因此，法官在判定是否构成根本违 约时，应当从根本违约制度的立法价值着手，对当事人的行为进行合理 的分析。从立法的目的来看，判定是否根本违约应当把握以下两点：
中南公司作为承包人与发包人签订的建设工程施工合同，合同主体 符合法律规定，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规 定，合同合法有效，中南公司系该合同约定建设工程的合法总承包人。 姚卫军与中南公司不存在劳动关系及雇佣关系，其作为自然人，并非具 备法定施工资质的单位，因此，中南公司将部分工程承包给姚卫军，系 违法分包，双方之间的经济责任制承包合同因违反前述法律及《解释》 的规定而无效。同样，姚卫军与余贤明签订的承包合同，亦属无效。
期竣工的，每逾期1天，由原告按工程造价付给被告每日万分之三的罚 金；被告不按期支付工程款或逾期组织竣工验收，从逾期次日起，由被 告向原告按照拖欠数额每日万分之三支付违约金。
2006年4月30日，涉案工程通过竣工验收。 2006年5月20日，原告编制出《工程结算书》，被告于 2006年6月 20日予以确认。根据《工程结算书》，涉案工程造价为8945400.30元。 被告于2004年3月30日向原告支付50万元。 从2004年8月10日至2005年10月7日，被告共向原告支付工程款 7400988.30元。 涉案工程施工期间，被告共支出水电费29812.30元。 2006年8月7日，原告向被告发函，要求偿还拖欠的工程款100多万 元。 2006年9月10日，被告向原告复函，称短期之内没法偿还所欠的工 程结算款。后原告多次与被告协商付款事宜,被告均以资金紧张为由予 以拒绝。
案例2： 案情
2003年5月25日，被告浙江中南建设集团有限公司（以下简称中南公 司）与浙江恒诚房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，约定中南 公司承包建设“恒诚·莱茵河畔”高尚住宅社区工程1#、2#标段的土建安 装工程。同年8月19日，中南公司与被告姚卫军签订经济责任制承包合 同，约定中南公司将其承包的住宅社区工程中的联排6幢、别墅70幢的 土建安装工程承包给姚卫军。同年10月1日，姚卫军又与原告余贤明签 订承包合同，将其承包的前述工程中的30幢别墅的建设工程以包工包料 形式承包给原告，并约定工程价款按照94定额及当地信息价别墅直接费 上浮1%进行竣工决算，工程量按实际施工为准。之后，原告按照合同 约定进行实际施工。2005年4月13日，小区工程（包括原告实际施工的 30幢别墅）总体通过竣工验收。经计算，原告实际施工后，姚卫军应支