王思鲁：涉外合同的法律风险管理
王思鲁：金牙大状律师网负责人
第一节涉外合同之入门一一识得庐山真面目
第二节涉外合同之释疑----- 走出八卦迷混阵
第三节涉外合同之管理一一未雨绸缪，防患未然
第四节涉外合同之谋略一一运筹帷幄，决胜千里
第五节涉外合同之取巧一一选集天时地利人和
第一节涉外合同入门一一识得庐山真面目
一、什么是涉外合同？
在谈到涉外合同的法律风险防控时，也许我们对“涉外合同”这说法已经司空见惯了。这
种习惯，也使得没有人深究什么样的合同才被称为“涉外合同”。最早的《涉外经济合同法》是这样形容涉外经济合同的，“中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其
他经济组织或者个人之间订立的经济合同。”统一合同法继续使用了“涉外合同”的说法，然而, 没有人能在新的《合同法》中寻找到一点蛛丝马迹来解释什么叫“涉外”。“涉外”一词对大家的
日常生活来说，就像“老外”一样，不需解释，只需意会。对法律人来说，法律需要的是严谨的逻辑和既定的前提。立法的悲哀，就在于列出条文，而不做任何解释。
律师，为什么要费作周章，解释一个浅而易见的概念呢？因为，《合同法》和《民事诉
讼法》允许当事人为自己的合同量身定造，“选择适用”国外的法律和法院或者仲裁机构。
也就是说，当事人遇到纠纷时，可以到事先选好的某国法院起诉，而这个法院，则根据当事
人事先选好的某国法律，作出判决。这样一来，我国的法院就未必有管辖权，我国法律也未必适用。各国法律有所差异，适用不同的法律，结果往往不同。如何选择有利于自己的法院、仲裁机构和法律，是签订涉外合同的必修课。而作出选择的前提，必须就要知道什么合同才是涉外合同，要不然，到头来把国内合同当作涉外的来签订，不但浪费精力，而且会造成法
律风险。
立法上的缺陷，常常会因为司法实践中的需求，而得到弥补。大概法院在确定管辖权和
法律适用中因为对“涉外合同”的理解也遇到困难了。于是，关于“涉外”的解释，出现在《民事诉讼法》的司法解释里，而不是《合同法》的司法解释中。
相关法条：
•《合同法》第2条规定，合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。
•《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》
第304条规定，涉外因素是指法律关系具有如下三因素之一：（1）当事人一方或双方是外
国人、无国籍人、外国企业或组织；（2 ）或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终
止的法律事实发生在国外；（3）诉讼标的物在国外的民事案件。
由此可见，所谓的涉外合同，是指合同当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国
企业或者组织，或者合同订立事实发生在境外，或者合同标的物在境外的合同。
简单点来说，合同的任一法律要素涉及到境外因素的，都是涉外合同。这一定义符合世界各国的通行做法，2009年底才生效的欧盟合同法律适用规则《Regulation Rome I》也是延续了这一种定义。
在这里，需要注意的是：
•涉及港澳台的合同，也是参照涉外合同来处理的。
•这种根据合同的涉外因素来区分国内合同和涉外合同，并不是唯一的标准，
但是我国司法审判的标准。在诉讼中，依据哪国法律来判断一个合同是否具有涉外因素，最新的《涉外民事关系法律适用法》规定对涉外合同性质有争议的，适用法院地法。如此，避
免了在中国法院的争讼的合同纠纷案件，一方当事人依据中国法律称该合同为涉外合同，而另一方当事人依据韩国法律称该合同属于国内合同的分歧。
•合同纠纷引发的国内仲裁和国际仲裁的区分，通用的规则是采取是否有跨越
国界的经济来往的标准划分。比如，一位德国人居住在法国，在法国购车，在法国使用，除了国籍涉外，其他的合同因素均在法国。由此引发的仲裁，会被认为国内仲裁，从而适用国
内仲裁规则和民事诉讼法。我国《仲裁法》没有明确什么是涉外因素，但是基本统一适用于国内仲裁和国际仲裁，特别是仲裁条款是否有效，采取统一的标准，因此这种划分在我国仲
裁实务上没有太大的意义。
二、涉外合同有什么特点？
为什么要了解涉外合同的特点？因为，一切有效的法律风险防控，必须是有的放矢，有
所重点，而不是“万金油”式的防控。涉外合同与国内合同有所不同，法律风险分布也有所差异，生抄硬搬国内的那套，很可能的结果是，重大风险防不住，防住的都是百年不遇的小风
险。
（1）涉外性
在法律关系中具有涉外因素是指合同的主体、客体和内容这三项要素中，至少有一项与
外国有关系。含有涉外因素，是涉外合同的本质法律特征。只要准确把握这点，就能正确区分涉外合同和国内合同。
I 合同当事人
如果是自然人，则需要一方或者双方没有我国国籍，或者是港澳台居民；我国没有双重
国籍制度，因此不存在同时具有我国国籍和他国国籍的情况。
如果是企业，则需一方或者双方是不在我国成立的企业，以注册登记为标准；外商在境
内合资和独资的企业，虽然被人们称为“外企”，实际是法律上名副其实的中国企业。因此，
它们之间以及它们同我国其他法人、组织或者个人订立的合同，不属于涉外合同。
I 合同的内容
即合同的标的，包括合同标的物、财产位于境外，某一行为需要在境外完成。
I 合同的签订地
即在境外缔结或者变更或者终止合同。注意：合同的某种法律事实发生于境外（如合同
成立或者履行均发生于国外时，虽然合同的当事人均为本国人，仍被视为涉外因素的合同）（2）复杂性
涉外合同，往往是跨越国界的贸易、服务和投资的活动，合同所涉及的交易数量和金额
通常都比较大，合同的履行期限也比较长，牵涉多方履行。比如，国际货物买卖合同，除了
本身的买卖合同外，还牵涉国际货物运输，货物保险，国际结算等，比起一般的国内货物买卖合同复杂得多。
（3）风险大
涉外合同过于复杂，涉及金额大，周期长，牵涉多个环节，只要某个环节出问题，都能