遇到合同法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>论破产法上的合同继续履行破产法上的合同继续履行是指破产程序开始后，管理人决定继续履行破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同。
新破产法第18条在《企业破产法(试行)》的基础上，就合同继续履行的程序、对方当事人的权利保护作了进一步的完善，但在实务中对破产法上合同继续履行的价值判断、履行要求、法律效果等仍值得深入研究，本文就此作一粗浅探讨，望抛砖引玉，各抒高见，以利相关实践问题的解决。
一、合同继续履行的价值判断(一)继续履行的合同范围。
“未履行完毕的合同”从民商法的角度而言，包括：1、破产企业负有履行义务但未履行的单务合同;2、破产企业未履行但对方已履行的双务合同;3、破产企业已履行但对方未履行的双务合同;4、破产企业与对方当事人均未履行或均未履行完毕的双务合同。
破产上的合同继续履行仅特指上述的第4种情形，即法院受理破产申请前，债务人和他人订立的、双方均有权利义务，而在法院受理破产申请后，仍未履行或未履行完毕的合同。
一方履行完毕而另一方尚未履行或履行完毕的合同，均不涉及合同的解除或继续履行的问题，仅债务人一方未履行，对方当事人可以据此申报债权;仅对方当事人一方未履行，管理人可以要求清偿债务。
只有在双方均没有履行或没有履行完毕的情况下，才属于破产法规定的“未履行完毕的合同”，管理人依法决定继续履行还是解除。
(二)合同继续履行的价值判断。
管理人依据什么样的判断标准和价值目标，对未履行完毕的合同决定继续履行还是解除，实质是一个不同政策目标之间的权衡问题，“如何决定破产情况下合同的处理方法，首先涉及到这样一个问题：一方面是在破产情况下坚持一般的合同法;另一方面是有些因素表明有必要干预那些既定的合同原则，对于这两者，应如何权衡其彼此的相对重要性。
有些相竞利益可能需要加以权衡，以确保在一般公共政策、破产目标和商业关系具有可预测性的必要性之间保持适当的平衡”。
①对这一问题，我国新破产法的政策是将公共政策和破产目标置于优先地位，基于此，笔者认为，管理人决定未履行完毕合同是否继续履行必须坚持以下两大原则：1、破产债权人利益最大化原则。
尽可能地满足债权人最多比例的清偿要求，是破产法的立法宗旨和精神。
管理人最大限度的收集、聚拢债务人的财产，维护破产财产保值和增值，是破产法对管理人的要求。
管理人在对“未履行完毕的合同”作继续履行的决定时，必须以追求破产财产的价值维持和增值为目标。
不能达到这一目标，继续履行的决定不能作出，否则就违背了破产法的立法宗旨和管理人的职责。
合同继续履行对破产企业债权人利益最大化的具体标准怎样呢?笔者认为：第一，这种继续履行必须有利于破产财产的增加或者保值。
如果管理人的继续履行合同决定，不仅没有增加破产财产，反而减少了，这种权利的行使就是失败的，毫无意义和价值的。
第二，这种继续履行必须有利于破产财产的降低毁损、灭失的风险，这在一定意义上是保证了破产企业的安全。
如破产企业签订的财产保险合同，包括车辆、房屋保险等，管理人决定继续履行合同，可以向保险公司继续支付保险费，一旦车辆被盗或被撞等，或房屋发生火灾、地震等，可要求保险公司赔偿，否则出现意外，破产财产将受到损害。
第三，这种继续履行必须有利于破产财产的损失减少，比如开发商破产，其在建工程合同的继续履行确保了商品房预售合同的继续履行，从而减少违约金和损失赔偿的支出。
第四，这种继续履行必须有利于破产程序的顺利、快捷进行。
破产程序是一个复杂、系统的工程，注重程序的经济和效益价值，最大限度降低程序成本，是破产法的价值追求之一，如果继续履行导致程序的无限期延长，实际上损失是由债权人承担的，那么这种继续履行是不当的、无价值的。
(二)鼓励交易和兼顾社会公益原则。
企业破产后的合同解除是最简单和最容易管理的做法，但基于合同法的现代精神和利益平衡考虑，对于交易合同效力的维持和对方当事人利益也不能忽视。
允许管理人在企业破产后选择继续履行尚未履行的合同，是鼓励交易和降低破产成本的表现。
但鼓励交易理念必须受到上述破产债权人利益最大化原则的限制，必须以该原则为基础，实施交易的继续履行。
同时兼顾社会公益也是破产法具有经济法元素的体现，是其追求价值目标之一，如体现社会本位的重整程序，在合同的继续履行上同样必须考虑社会公共利益，如破产企业的供电、供水合同、电话合同等，如果解除必然影响公众的利益，造成社会次序的混乱，管理人应决定继续履行该类合同，而不能予以解除。
二、合同继续履行的履行要求对破产法上合同的继续履行要求，立法未作明确规定，一种观点认为，管理人只能决定合同继续履行或者解除，下列行为不属于管理人的选择权范围即不符合履行要求：1、管理人附条件或附期限的继续履行：2、在决定继续履行时修改或增加合同条款，另一种观点则与之相反，认为管理人决定继续履行合同时可以根据具体情况对合同继续履行附条件、附期限或者修改、增加合同条款。
笔者赞同第二观点，首先，如前所述，我国新破产法是将公共政策和破产目标置于优先地位，赋予了管理人对未履行完毕合同的选择权，举重以明轻，在保持合同基本内容不变的前提下，适当变更那些既定的合同内容应是管理人选择权的应有之义。
其次，从合同自由原则出发，应尊重当事人的意思，一般合同内容的变更，是管理人和对方当事人协商一致的结果，即使未经对方当事人同意，因相对人享有催告权和担保要求权，也不损害其利益。
再次，赋予管理人一定的合同变更权，符合破产法实践的需要。
因债务人企业进入破产程序，债务人的情况发生了很大变化，债务人原先与相对人的交易基础动摇甚至丧失，按照情事变更原则，管理人应有权变更合同内容，同时也符合破产错综复杂的情况，有利于破产法公平与效率原则的实现。
三、合同继续履行的法律后果管理人决定继续履行合同，这种合同的效力为民法一般法的效力，而非破产法的效力，对方当事人的权利不应受到破产法的影响或限制，为贯彻民法上的合同效力，各国破产法将对方的权利作为共益债权而非破产债权，债务人因此负担的债务为共益债务，我国破产法第42条作出了规定。
但是在实务中，该共益债务是否包括债务人在法院破产申请前已经产生而未支付给相对人的债务，存在理解上的分歧。
一种观点认为，基于债权平等的原则，该共益债务不应包括已经产生而未支付给相对人的债务，仅指继续履行合同后产生的债务，否则会构成优惠清偿，对其他债权人不公平，另一种观点认为，为减少相对人的履行风险，鼓励相对人配合管理人的请求，该共益债务应包括已经产生而未支付给相对人的债务。
笔者赞同第一种观点，首先，共益债务是在破产程序中为了全体债权人的利益而由债务人财产负担的债务。
它必须是为了全体债权人的利益，而非个别债权人的利益，显然破产程序开始前债务人已产生的尚未支付给相对人的债务仅是相对人的个别利益，如将其也列入共益债务的范围，不仅与共益债务的性质不符合，而且违反了债权平等原则，使破产程序开始前的债权处于不平等地位，此债权因合同继续履行而得到优先清偿，破坏了破产法的公平清偿原则。
其次，共益债务必须发生在人民法院受理破产申请之后。
破产程序开始后，债务人所负的债务可分为两大部分：破产程序开始前发生的债务为破产债权;破产程序开始之后发生的债务为共益债务。
对此新破产法第42条明确规定“人民法院受理破产申请后发生的下列债务为共益债务：(一)因管理人或债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务;﹍”。
因此债务人在破产程序开始前对于已产生的债务不能作为共益债务处理。
四、合同继续履行与继续营业的区分问题新破产法对继续营业问题作出全面的规定，这同时带来了合同的继续履行与继续营业区分问题，准确识别和运用两者的不同，直接关系到相关程序的处理。
笔者认为，两者既有不同，也有关联。
(一)不同：1、合同的继续履行主要涉及合同当事人，与其他程序参与人没有直接关联。
而债务人是否继续营业，不仅对债务人自身的财产的增加或者减少、债务人能够取得重整成效等密切相关，而且关系到债务人的财产和能否走出破产境地等，与所有的债权人紧密相关。
2、合同的继续履行，一般不涉及继续营业的问题，管理人审查合同后，应以债务人的现有财产为准作为继续履行合同的评判。
3、程序要求不同。
破产程序开始后，管理人决定继续履行合同的，应及时报告债权人委员会，未设立债权人委员会的应报告人民法院;管理人决定继续或者停止债务人的营业，在第一次债权人会议召开前，应经人民法院许可，在第一次债权人会议召开时或者之后，债权人会议可以决定继续或者停止债务人的营业。
(二)关联：1、是否继续合同与是否继续营业都影响到债务人的财产的数量，只是影响的程度不同。
合同继续履行一般以增加财产为原则，营业的继续有增加财产的因素，但更多考虑的是否有重整的可能和成效。
2、合同的继续履行不以继续营业为必要，如供给债务人库存的产品。
对债务人而言，只需有销售行为，就有权在成本之上获得产品利润，从而增加债务人的财产。
但是有些情况下，合同的继续履行必须以继续营业为前提，否则无法完成合同约定的义务，如合同标的物是投入生产中尚未制造出来的产品。
注释与参考文献：①联合国国际贸易法委员会：《破产立法指南》，2017年纽约，中文版，第100页—101页。
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