Tourism旅游经济
1502012年8月 论旅游合同中游客的附随义务① 首都经济贸易大学 郑文科
摘 要：在旅游法律关系中，在履行义务方面，人们往往将视点主要放在旅游业者身上，因为相对于游客而言，他们是强者。但是作为法学研究者，应当对他们平等看待，也应当关注游客的义务。游客的主义务是支付旅游费用，但是也承担一些附随义务。这些附随义务主要包括协助的义务、告知的义务和与其他游客相互照顾的义务三大类。这些附随义务虽然不能请求强制执行，但是当游客违反这些附随义务给他人造成损害时，应当承担损害赔偿责任；给自己造成损害时，由自己承担损害的后果。从法学理论来看，让游客承担这些附随义务，主要的理论基础在于这种权利义务的分配模式能够提高效率，降低成本，提高效用。
关键词：游客 附随义务 理论基础 成本与效率
中图分类号：F590 文献标识码：A 文章编号：1005-5800(2012)08(b)-150-03
随着社会的发展和人民生活水平的提高，旅游不再仅是有钱人的一种享受，而已经逐渐成为很多普通百姓人家生活的一部分。但是随着我国旅游市场的发展，因旅游而出现的纠纷也层出不穷。由于相对于旅游经营者，旅游者是处于弱者的地位，人们的视点也往往放在了如何限制旅游业者的权利上，而忽视了作为弱者的游客的义务。虽然游客是处于弱者的地位，但是，当事人法律地位平等是我国民法的一项基本原则。因此从法学研究的角度，我们仍有必要研究处于弱者地位的游客的义务。游客的义务分为两部分，一为合同中约定的支付旅游费用的义务，这也是游客的主义务。除此之外，游客还负有一些附随义务，这是本文探讨的核心。
1 游客附随义务的含义与内容
1.1 游客附随义务的含义
有些人可能认为，作为游客，除了交付旅游所需的资费，还能有什么义务呢？他们理所当然地认为按照合同的约定掏够钱是自己唯一的义务，剩余的就看旅游业者如何履行他的义务了，作为经营者的旅游业者才是义务的主要负担者。本文认为这种看法是不全面的。诚然，旅游合同条款中所记载的内容，可能可以印证上面的看法。但是作为法律从业者，我们应当更全面地看待旅游合同中的权利与义务的分配问题。我们认为，在旅游合同中，游客除了“掏钱”这项主要义务外，还有若干没有明确写在合同中的义务，即附随义务。对这些附随义务的违反，也可能使自己处于不利的地位，甚至损害自己的利益。
所谓的附随义务，就是合同的当事人所负有的独立于合同约定的主义务之外的义务，该义务是为促进对方当事人履行合同规定的主义务之便利或者是为便利合同对方当事人享受合同权利而存在的。例如，机器设备的出卖人在出卖机器设备时，应告知对方机器的装配、使用及维修保养方法，这是为便利对方当事行使权利而存在的附随义务。由于旅游合同为双务有偿合同，旅游合同的当事人双方互为权利人和义务人，因此，旅游合同的当事人双方都负担有一定的附随义务。对于旅游经营者而言，游客的附随义务虽然不能促进其利益，但是却能够促进其实现主给付义务。
游客所承担的附随义务，在种类上属于非独立的附随义务。非独立的附随义务属于不可以单独诉追的义务。这种义务虽不可以单独诉请义务人履行，但如其违反给他方当事人造成损失，自应当承担损害赔偿责任。当旅游业者做出适当提示后，游客仍违反这些附随义务而使自己造成损害的，则由自己承担这些损害后果，不能要求旅游业者承担责任。
1.2 游客附随义务的内容
本文认为，在旅游合同中，作为游客一方，应当承担的附随义务之主要内容如下：
1.2.1 协助的义务
协助的义务，是指作为游客，为了便于旅游经营者履行其合同约定的义务，应当承担的相关帮助的义务。该义务虽然没有在合同文本中明确规定下来的，但是当游客履行这些义务后，将极大便利旅游经营者履行其合同中约定的义务。而旅游经营者履行义务后，最终的受益者仍为游客。
游客的协助义务主要表现在：
(1)提供自己的有关证件。例如，在出境游中，当事人往往约定，由旅游业者代为完成一些事务，如办理护照。为了履行该义务，必须有游客的协助方能成功。因为办理有关证件，必须要有当事人的身份证件或者其他证件。对于该证件，游客必须协助提供。如果因游客不能提供相关证件导致不能办妥相关旅游证件，由此造成的后果应由游客承担。在我国台湾地区的民法中就做出了相似的规定。
(2)按时集结。旅游特别是包价的团体旅游，对于时间的要求是比较严格的。因为根据旅游合同的规定，旅游经营者必须在规定的时间安排游客游览规定的景观。如果因为某游客不按时集结导致不能游览完景点，对于大多数守时游客而言，旅游经营者仍是违约，此损失应由不按时集结的游客承担。如果游客因掉队，自己支付金钱搭乘运输工具追赶旅游团或者导致不能完成游览，其损失也由其自负。
①基金项目：该文获得首都经济贸易大学中青年教师科研提升项目
资助。
作者简介：郑文科(1971-)，河南省罗山县人，首都经济贸易大学法学院副教授，法学博士，。
Tourism
旅游经济
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1.2.2 告知的义务
告知的义务，是指游客所负有的将某些重要信息告诉旅游经营者的义务。当旅游经营者知悉这些信息后，既便于其履行合同约定的义务，也有利于促进游客的利益。
游客的告知义务主要表现在：
(1)告知对方自己的身体状况。旅游虽然是一种进行精神享受的过程，但是也是一种付出体力和精力的运动。且不说所耗费的时间，就是在旅游过程中，往往要长时间乘坐交通工具，如飞机、汽车、轮船等。如果有人不能乘坐飞机、轮船等交通工具的，则应当提前告诉旅游经营者以免延误旅行。在游玩过程中，有的游玩项目本身就对身体素质有较高的要求，如坐过山车或者潜水。对于这些有一定风险的游玩项目，任何游客都应当根据自己的身体情况决定取舍，而不能认为反正是旅游业者安排的，出了问题由他们承担，或者为了满足好奇心而逞能。在旅游经营者安排这些游览活动时，游客应当提前告知相关情况，以免出现事故后引起不必要的纠纷。
(2)告知旅游经营者自己的有关特殊性，如饮食、宗教信仰方面的禁忌等内容，以便旅游经营者进行安排。虽然旅游经营者不可能照顾到每一个游客的独特要求，但是对于涉及到游客情感、信仰的一些要求还是要满足的，如素食主义者吃素食的要求、因宗教信仰则提出的要求等。因为这些要求是合理的。
1.2.3 与其他游客相互照顾的义务
现在绝大多数的旅游，都是采取包价团体旅游的方式进行的。因为，采取这种形式，对于旅游经营者而言，可以产生规模效益；对于游客也有利于降低其出游成本。在团体旅游期间，每一个成员都应当遵守团体的纪律，不得干扰其他成员的休息、游玩。如果游客违反该附随义务，旅游经营者可以进行制止。如果由于某游客的这种行为给其他游客造成损害，其责任仍应当由旅游经营者承担，而后旅游经营者可以向违反此附随义务的游客追偿。
2 游客附随义务的理论基础
2.1 在效率与成本方面的理论基础
为什么要求游客在掏钱以外，还要承担上述的附随义务呢？笔者认为，由游客承担上述附随义务，有助于提高效率，有助于降低交易成本支出。
作为一种稀缺的资源，权利的分配也必须考虑到效率与成本问题。对于相互对立的两个主体甲与乙来讲，要么将权利分配给甲方，要么将权利分配给乙方。我们不可能将同一项权利同时分配给甲方与乙方。那么该如何分配呢？我们认为权利的分配不是人们主观随意性的结果，而是人们特别是立法者深思熟虑的结果。
交易成本分析法是现代法律经济学最基本的分析方法。该分析方法起源于著名的经济学家、诺贝尔经济学奖获得者科斯的两
篇论文。科斯在他的著名论文《企业的性质》中指出，企业的性质在于能节约交易成本。因为企业是一个组织，由企业家来支配资源，能够节约交易成本。而且，企业的出现，虽然没有使契约消失，但是契约确实大大减少，这也节约了交易成本。而《社会成本问题》一文，就是科斯运用交易成本理论分析法律制度对资源配置的影响。在这两篇文章发表后，人们总结出了两个科斯定理，虽然表述不完全一致，但是基本内容相同。科斯第一定理是，如果交易成本为零，不论权利如何配置，都能实现最高在效率。科斯第二定理是，在现实交易成本不为零的情况下，应当将权利配置给最需要它的人。根据科斯定理，应当将权利分配给最需要它的人，从而能降低交易成本。
这其中，交易与交易成本是两个核心概念。交易有广义和狭义之分。狭义的交易仅指人们的经济交易，主要包括商品的买卖、租赁和服务的交换等。而广义的交易是指所有人与人之间的相互影响、相互作用、相互制约的行为。任何人与人之间的行为，不论发生在经济领域，还是社会、政治、文化领域，只要相互影响、相互作用、相互制约，都属于广义的交易。对于交易成本，人们的认识虽然并不一致，但是交易成本至少包括以下两个内容，一是人们所支付的经济上的代价；二是人们为了从事某种行为所支付的时间、精力等，这实际上就是人们获取信息的成本。我们认为，在旅游合同中，游客行使权利与旅游业者履行义务也是一个交易过程，这种交易也是需要成本的。这里的成本包括时间成本、物质成本、人力成本等。可以说所有人们为完成某项任务而做出的牺牲都是成本的范围。由于资源的稀缺性，人们必须考虑到节省资源，也就是节省成本。法律对人们权利与义务的分配，必须考虑到能使社会成本降到最低的点上。同时，当效率越高时，成本相应的就低。效率与成本之间是成正比的关系。从效率与成本的角度进行分析，我们必须做出两个假设，并对其进行比较，以最后做出有利于提高效率的选择。
假设一，游客没有协助的义务和告知的义务。在这种情况下，为了成行，特别是对于出境游的旅游而言，游客办理相关的出境护照，只有以下两种选择：一是由游客个人分别办理自己的相关出境证件。二是由旅游经营者办理，但是他得一个一个向游客索要相关证件，甚至得支付某些代价。不管是哪一种选择，其所发挥的时间、精力都是巨大的。特别是在由每个游客分散在独自办理相关证件时，成本最高。
假设二，由游客承担协助的义务和告知的义务。在这种情况下，办理相关证件的事宜仍由旅游经营者办理，但是游客得提供相应的证件以协助，否则承担相应的后果。由于游客提供各自的证件，由旅游经营者统一办理出境证件，如果有十个游客的话，则相当于节省了九个游客的时间和精力。而且作为代理办理游客出境游证件的旅游经营者，由于其具有一定的经验，知悉相关的程序和要求，办理证件的效率当然会比一般的游客各自办理快很多。再如在饮食方面的特殊要求方面，如果由旅游经营者向游客一个一个