关于合同解除的几个问题张用江　汪少鹏内容提要　合同解除制度是合同制度的重要内容。

合同解除既能引起合同关系的溯及、消灭,也是违约的一种救济方式。

约定解除和法定解除是合同解除权发生的原因。

在我国的有关合同法的立法中应统一和明确法定解除权发生的原因。

关键词　合同解除　溯及力　法定解除权一、合同解除的概念长期以来,民法学者对合同解除的概念有几种不同的观点,主要区别集中表现在两个问题的不同认识上:一是合同解除是否包括协议解除,二是合同解除是否有溯及力。

笔者赞同这种观点:合同解除是指合同当事人一方因行使法定或约定解除权而使合同效力溯及消灭的单方法律行为。

①其理由集中体现在对上述两个问题的论证中。

(一)关于协议解除所谓“协议解除”,大陆法系称之为“合意解除”、“解除契约”或“反对契约”,是指合同成立之后未履行完毕以前,当事人双方通过协商而使合同效力消灭的双方法律行为。

其实质是依第二个合同解除第一个合同,从而达到使合同效力消灭的目的。

协议解除是不依解除权的行使为必要而能达到消灭合同的效力的一种合同解除方法。

正如史尚宽先生指出的,“合意解除,以第二契约解除第一契约,而非依一方意思表示之解除。

”“……所谓合意解除,非真正之解除,不适用关于解除之规定”。

②合同既然可以由当事人协商而成立,当然也就可以由当事人协商而予以解除,质言之,合同的约束力来自于当事人的协议,将这种约束力除去也同样可以基于当事人的协议,这正是合同自由原则的内在要求。

因此,我们认为协议解除是合同自由的应有之意,无须对此作出专门规定并纳入合同解除的范围之内,否则,便有当事人不得自由解除合同之嫌,反显得画蛇添足。

必须指出的是,我们坚持协议解除不应规定在合同解除制度中,并不意味我们反对当事人可以用协议方式解除合同。

是否承认当事人可以协议解除合同与要不要将此规定在合同解除制度中是两个不同的问题。

在不违反法律和公序良俗的前提下,当事人可以自由缔结任何内容的合同,至于是确立一个新的法律关系还是消灭、终止或改变已经存在的法律关系,只是合同的具体①参见陈瑾昆:《民法通义债编总论》,北平朝阳学院1933年版,第283页。

内容不同而已。

订立合同是建立一个新的法律关系,协议解除合同是消灭一个已经存在的旧的法律关系,两者都是合同自由的不可或缺的重要组成部分。

总之,协议解除是合同自由的应有之意,无须将其规定在合同解除制度之中。

(二)关于合同解除溯及力问题合同解除有无溯及力是合同解除制度中的一个至关重要的问题。

大陆法系学者对此有三种观点: 1.直接效力说,认为合同解除溯及于合同成立时消灭合同的效力,尚未履行的不再履行,已经履行的应当回复原状。

2.间接效力说,认为合同解除并非消灭合同所产生的债权债务关系,而是阻止其效力发生,尚未履行的产生拒绝履行抗辩权,已经履行的发生返还请求权。

3.折衷说,认为合同解除时,尚未履行的债务自此时消灭,已经履行的发生返还请求权。

①我国学者对合同解除有无溯及力争议较多,有以下主要观点: 1.合同解除一般无溯及力,除法律另有规定或当事人另有约定外,一般只对合同的未履行部分发生效力。

② 2.合同解除的效力不能一概而论,应区别不同的合同而定:继续性合同原则上无溯及力,非继续性合同原则上有溯及力。

③ 3.合同解除原则上有溯及力,但在特殊情况下应对合同解除的溯及力作出合理限制。

④各国立法对合同解除效力的规定不尽相同,归纳起来有两类:一是规定合同解除有溯及力。

如日本民法第545条第1款规定:“当事人一方行使其解除权时,各当事人负有使相对人回复原状的义务,但不得侵害第三人的利益。

”《法国民法典》第1183条、《德国民法典》第346条、旧中国民法第259条、《匈牙利民法典》第319条也都明确规定合同解除具有溯及力。

美国法也认为合同解除有溯及力,各个当事人均应把他从对方取得的东西返还给对方,尽可能恢复原状。

⑤二是规定合同解除无溯及力。

如《原民主德国民法典》第79条第1款规定:“契约的变更或解除仅对未履行的剩余部分有效”。

英国法在此问题上与美国法不同,英国法认为由于违约造成的合同解除并不使合同自始无效,而只是使合同向将来消灭。

⑥我国三个合同法对合同解除有无溯及力均没有明确规定。

我们认为合同解除有溯及力,赞同大陆法系学者的“直接效力说”,理由如下:1.从解除的文义观察,解除是“卸去、消除”之意。

⑦合同解除即消除合同对当事人约束力,视为合同自始不存在。

“所谓解除,即解消其法律约束力之意”。

⑧如合同解除无溯及力,则合同对当事人的约束力并未完全消除,与解除文义不合。

2.合同解除有溯及力更有利于非违约方利益之保护。

合同解除是违约的一种补救措施,目的是为了保护非违约方的利益。

合同解除有无溯及力应以是否有利于非违约方利益之保护为主要衡量标准。

我们认为合同解除有溯及力更有利于非违约方利益的保护,这是因为:第一,当非违约方已为给付而违约方未为对待给付的情况下,若合同解除有溯及力,则合同视为自始不存在,给付(11)2 中国法学1998年第3期①②③④⑤⑥⑦《辞海》(缩印本),上海辞书出版社1980年版,第1981页。

参见注⑤沈达明等书,第132页。

参见沈达明、冯大同、赵宏勋:《国际商法》(上册),对外贸易教育出版社1982年版,第132页。

参见王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社1996年版,第550、552页。

参见王家福:《民法债权》,法律出版社1991年版,第506页。

参见王利明、郭明瑞、吴汉东:《民法新论》(下册),中国政法大学出版社1988年版,第403页。

参见前引史尚宽书,第506页。

关于合同解除的几个问题(11)3标的物的所有权复归于非违约方。

此时,违约方仍占有给付标的物,非违约方对违约方享有所有权返还请求权并同时享有不当得利返还请求权,发生请求权竞合,①可择其一而行使,以充分保护自己的权利。

若合同解除无溯及力,则给付发生效力,违约方取得给付标的物的所有权,但由于其未为对待给付,构成不当得利,非违约方对违约方享有不当得利返还请求权,同时由所有权人之身份变为债权人身份。

所有权返还请求权为物权请求权,不当得利返还请求权为债权请求权,物权请求权优于债权请求权,故此种情形下对非违约方利益保护十分不利。

②值得探讨的是,此种情形下,若非违约方不欲回复原状(即请求返还给付标的物),那么,合同解除有溯及力岂不是不利于非违约方利益的保护吗?(这也是持合同解除无溯及力观点的一项重要理由),其实这种情况完全可以避免,解除合同是非违约方的一项权利,是否解除合同以及何时解除合同,是非违约方的自由。

这种情形下,非违约方可不解除合同而请求损害赔偿或采取其他违约补救措施(如请求继续、支付违约金等),其利益同样可得到保护。

第二,在违约方已为给付(如瑕疵给付)而非违约方未为对待给付的情况下,合同解除有溯及力同样有利于保护非违约方的利益。

此种情形下,非违约方首先可拒绝受领,有已经受领的情况下,可行使解除权,使非约方取回其不当给付,显然对其有利。

若合同解除无溯及力,则违约方只能接受不当给付,这显然对其不利。

第三,在合同当事人双方均已对侍给付的情况下,合同解除有溯及力同样对非违约方有利,此时,双方各自返还对方所为给付,符合双方利益。

非违约方若不欲取回所为给付(即使给付发生效力),则可不行使解除权,转而寻救其他违约补救措施,如请求赔偿损失,支付违约金等。

3.我国学者关于合同解除效力的三种观点中的第一种观点(合同解除原则上无溯及力),坚持的人已不多了,呈逐渐衰亡之势。

第二种和第三种观点从实质上讲是相同的,均认为继续性合同(第三种观点认为部分继续性合同)的解除无溯及力,因为这类合同(如物品使用合同、雇佣合同、委任合同等)的解除无法回复原状。

③这种观点曲解了回复原状的本意,把回复原状绝对理解为返还原物,这不符合回复原状的本质。

回复原状既可采取原物返还的方式也可采取金钱返还的方式。

《德国民法典》第346条,旧中国民法第259条都明确规定受领的给付为劳务或物品使用者,可以金钱返还的方式回复原状。

还须明确的是,回复原状的根本目的在于使受害人的利益回复到合同订立时的状态,并非一切均回到合同订立时。

不能对回复原状作绝对化的理解。

4.合同解除与合同终止的区别之一是前者有溯及力而后者无溯及力,自合同终止无溯及力之反对解释,合同解除应有溯及力。

以上的论证旨在说明:所谓协议解除是合同自由的应有之意,无须规定在合同解除制度之中,合同解除以行使解除权为必要;合同解除具有溯及力使合同关系消灭的效力。

据此,我们将合同解除定义为:合同当事人一方因行使法定或约定解除权,使合同效力溯及消灭的单方法律行为。

①很多学者认为此种情况下只成立所有权返还请求权并不成立不当得利返还请求权。

其实不然。

②关于所有权返还请求权优于不当得利返还请求权,梁慧星先生有详论,请参见前引梁慧星书,第157-158页。

二、合同解除权发生的原因合同解除必有解除行为,行使解除权的行为即为解除行为。

①得为合同解除之权,谓之解除权。

解除权既可因法律规定而发生也可因当事人约定而发生,前者为法定解除权,后者为约定解除权。

当事人约定的条件为约定解除权发生的原因,法律规定的条件为法定解除权发生的原因。

(一)约定解除权当事人对解除权的约定可以在原合同中进行(合同中的这种条款被称为“解除权条款”),也可以另外签订一个合同。

不论依何种方式,当事人对解除权的约定实际上是一种合同,正是在这个意义上,我国民法学者胡长清先生将依约定解除权的合同解除称为“契约上的解除。

”②对于约定解除权德国民法和日本民法都有明文规定。

《德国民法典》第346条规定:“1.在契约中为当事人一方保留解除权者,在解除契约时,当事人双方互负返还已受领的给付的义务。

……”日本民法第540条规定:“(一)依契约或法律的规定,当事人一方有解除权时,以对相对人的意思表示进行。

……”旧中国民法对约定解除权未作明文规定,但旧中国民法学者及台湾民法学者都认为当事人可以在合同中或另订合同为一方或双方保留解除权。

③我国合同法对约定解除权的规定又具有中国特色。

经济合同法第26条第1款第1项规定的是“协议解除”,而不是约定解除权,切不可混淆。

也有学者认为经济合同法第26条第1款第1项是关于法定解除的规定,这种见解之错误王利明先生论述得较为详细。

④技术合同法对约定解除亦未作规定。

涉外经济合同法第29条规定了解除权发生的四种原因,其第四项(“合同约定的解除合同的条件已经出现”)应当认为是关于约定解除权的规定。

我们认为经济合同法和技术合同法对约定解除未作规定乃属立法漏洞,有待于将来立法时加以补充。

合同法草案第95条对约定解除权作了详细规定:“当事人在合同中为一方或双方保留解除权的,当解除条件成就时,解除权人可以解除合同。