民事证据排除规则及非法取证摘要：我国新民事诉讼法司法解释保留了2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的“民事非法证据排除规则”，但该规则自确立以来并没有迎来理论与实务的一致认可。

在比较法上，虽然各国的规则和适用尚存差异，但对民事诉讼中适用排除规则还是采取了比较谨慎的态度。

我国法院适用证据排除的比例较低，而真正基于取证合法性问题对证据进行排除的案件更少。

在部分适用排除的案件中，法院还考虑到证据采纳的其他要求（包括关联性、真实性），综合考察后才对证据实施排除。

在我国目前的司法环境下，证据排除规则对遏制违法�C据收集的功能难以实现。

为了纠正违法证据收集这一问题，应当从杜绝违法取证的动机入手，把保障合法证据收集的权利作为关注的重点关键词：民事诉讼证据；非法证据排除规则；证据禁止；违法收集证据中图分类号：D925.113 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2017）02-0099-15一、背景刑事诉讼领域的非法证据排除规则长期以来受到我国理论界和实务界的普遍重视，但直到2010年这一规则才被我国司法解释正式确立，并在2012年刑事诉讼法修改中上升为法律规范。

与此不同，我国民事诉讼法体系很早就建立了非法证据排除规则。

1995年最高人民法院出台的《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》（以下简称为《批复》）明确规定“未经对方当事人同意私自录制其谈话……不能作为证据使用。

”而2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称为《证据若干规定》）首次在司法解释中确立了民事非法证据排除规则，该规则在新出台的民事诉讼法解释中再度被予以认可值得注意的是，该规则自确立以来并没有迎来理论与实务的一致认可。

有新近观点指出，我国偏重于实质正义的法律文化传统和目前实行的一元法庭结构都没有为非法证据排除规则创造有利的条件，同时民事举证非公权行为，制裁上有可替代性，所以在我国设置民事非法证据排除规则并无必要。

[1]除了对这一规则价值的质疑之外，由于前期研究不足，现有的理论难以为实践提出有价值的指导，导致实务对这一证据规则的运用也很难把握。

因而，无论是规则的价值还是具体的实务运用，都需要进一步明确正是基于这样的背景，重新对民事证据排除规则加以理论探索突显其必要性。

对于非法证据排除的研究应当结合实际，更关注具体案例中法官对非法证据的认定，对于“非法证据问题”应当进行类型化的研究，同时也应对非法证据排除规则作一定功能上的反思，并提出更为有利的制度对策二、比较法上的民事非法证据排除规则（一）美国非法证据排除规则发端于美国，其规则的发展主要是以判例的形式展开。

1914年Weeks v.United States案创立了非法证据排除规则：任何政府官员以违法宪法第四修正案的方式获取的证据在刑事审判中必须排除。

通过Mapp v.Ohio一案，美国最高法院正式将非法证据排除规则适用于各州的诉讼程序中。

之后，美国法院进一步创设并明确了刑事非法证据排除规则的适用范围、理论依据与例外美国证据排除规则的基础来源于宪法。

在早期的判例中，法院大多认为证据排除规则是第四修正案中隐含的并自动生效的规则；证据排除规则的主要目的旨在实现个人权利的保护以及刑事司法的公正。

之后，时代的变化促使这一观念发生了根本性的转变。

排除规则集中体现了遏制警察违法行为的核心功能。

新近的法院判决也肯定了这一观点：“证据排除规则的唯一目的就是为了遏制执行法律中存在的违法行为。

”[2]因此，证据排除已经不再仅仅视为一项宪法权利，而更加强调其本身的监督功能美国关于证据排除规则在民事诉讼领域的适用存在一定的理论争议。

支持非法获取的证据具有可采性的观点主要总结了以下四大理由作为论据：获取证据的非法性并不降低证据本身的可靠性；诉讼救济的社会利益超过了个人自由的保障；有独立的民事或者刑事措施可纠正违法取证行为；获取证据非法性问题因为需要独立庭审加以解决而干扰了原来的庭审秩序。

[3]亦有观点支持民事证据排除规则。

有学者认为，民事非法证据的可采性问题已通过其他规则得到规制，比如特权制度、商业秘密等；民事诉讼的程序也不要求绝对的真实发现；在民事诉讼中适用排除规则并不会干扰程序的正常进行。

[4]至今，美国最高法院从未将证据排除规则适用于州或者联邦的民事程序之中，原因在于民事领域中排除规则所提升的边际“遏制”效果通常都不足以超过其所带来的高昂的“社会成本”。

[5]在Sackler v.Sackler案中，原告（丈夫）在没有得到准许的情况下进入被告（分居的妻子）的住所，并获取了妻子通奸的证据，一审法院排除了这一证据。

该判决却被上诉法院否决。

上诉法院认为，私人通过非法搜查或者扣押的证据在民事案件中具有可采性，理由是：一方面，搜查是私人而非政府机关所为；另一方面，排除可信的证据将导致正义无法实现。

[6]在United States v.Calandra案中，美国最高法院创设了“利益衡量测试”用以决定是否在非刑事案件中适用该规则。

[7]法院指出，应在证据被采纳所带来的公共利益与适用排除规则的遏制效果之间进行衡量，而排除规则的适用必须严格地限定于那些遏制作用能以最有效的方式实现的情形之中具有标志性意义的Janis案是美国联邦最高法院首次在民事程序中检验排除规则的尝试。

国税局根据缉毒警察在搜查赌博账簿的过程中违法获取的证据做出税金评估，并征收了缉毒官扣押的4940美元现金充当应缴税款。

美国联邦最高法院在再审中推翻了上诉法院的判决，明确否定排除证据规则在联邦民事税金程序中的运用。

[8]最高法院指出，本案中存在“机关之内”违法和“机关之间”违法的区别。

既然适用证据排除规则是为了进行违法取证的遏制，因此执行州法的探员（缉毒官）才是应当受到遏制的对象，而在民事税收程序中适用排除规则难以产生任何有效的遏制作用。

不仅如此，在该判决中，最高法院还对“成本――收益”的利益衡量测试进行了具体的构建。

具有代表性的案例是1977年东京高等法院作出的判决。

该案中，原审原告在酒席上秘密地录下了与被告公司广告部主任的对话，并将根据录音作成的书证提交到二审法院。

法院认为，判断录音带是否具有证据能力应当以录音手段、方法明显失当为关键因素。

本案中，双方的交谈仅是在广告部主任不知情的情况下做出的，不存在以”显著违反社会性”的方式侵害他人人格权，因此录音带之证据能力应当予以承认；不过法院否定了证言的证据价值，最终驳回控诉。

[25]名古屋地方裁判所于1991年也曾处理过一例请求精神抚慰金的案件，该案中作为书证的信件是原告（妻子）自丈夫提供给被告（第三者）的公寓的信箱中取得的，法院没有否定其证据能力。

另在1981年、1984年名古屋、神户的审判中（文件、笔记本被人擅自拿走），法院也都没有否定文书的证据能力。

[26]与刑事诉讼类似，日本司法裁判就民事诉讼中的证据能力问题同样展现出更为包容的司法政策，这与日本民事诉讼追求真实的发现、强调纠纷的平息不无关联。

不过，和德国一样，日本理论界和法院也承认，在极端情形下，即证据收集“显著违反社会性”时，证据应加以排除根据以上研究可得出下列结论：第一，即使在法治发达国家，也并不是普遍地适用非法证据排除规则。

与刑事诉讼非法证据排除规则相比，一些国家中的民事非法证据排除规则有日益式微之势。

第二，即使对民事证据排除规则存在适用案例的国家，这一规则也仅在十分有限的范围内适用。

事实上，只有在严重侵犯人身权益的案件中，才有证据排除规则的适用。

第三，与前一个问题相关，证据排除规则主要来源于宪法权利保障的要求。

宪法权利的保护是适用证据排除规则的一个核心出发点。

对人格权、隐私权的高度尊重和保护，往往成为法院拒绝在庭上出示证据的主要原因三、我国民事非法证据排除规则及其实践运用（一）我国民事非法证据排除规则的规定民事证据排除规则是我国民事诉讼的证据规则之一。

非法证据排除引入之时，体现了证据“三性”要求中的“合法性”要求。

2001年的《证据若干规则》将“三性”引入司法解释，在司法裁判的意义上肯定了证据的“合法性”要求。

当证据不符合“三性”中的“合法性”要求时，证据应当被予以排除2001年的《证据若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

”该规则首次通过司法解释的形式确立了我国民事诉讼中的非法证据排除规则。

考虑到《批复》中对秘密录音过于严格而实务中难以遵循，《证据若干规定》对该规定采取了缓和的态度，将“非法证据”限定为“以侵害他人合法权益”取得的证据或者“违反法律禁止性规定的方法”取得的证据两类。

2015年最高人民法院颁布的《民诉法解释》第106条规定再次在司法解释中延续了最高人民法院对“非法证据”的一贯立场。

不过考虑到应符合实践的需要，新规则进行了一定的修正第一，此次《民�V法解释》吸收了“非法证据规则”，是作为《民事诉讼法》的司法解释肯定了这一规则。

2002年的《证据若干规定》与2015年的《民诉法解释》都是司法解释，在效力上并无等级之分，但作为新民事诉讼法的配套司法解释――《民诉法解释》吸收这一规定，这就在司法政策上面表明最高人民法院已将这一规则纳入到民事诉讼司法适用规则中来，因而是将民事非法证据规则视作为我国民事诉讼的基本司法适用规范之一。

但该规则还没有被民事诉讼立法所吸收，因而该规则在性质上并不是立法规范，而是司法适用规范第二，与《证据若干规定》相比，《民诉法解释》丰富了认定非法证据的标准。

《证据若干解释》第68条规定了两种认定非法证据的标准，第一种是“严重侵害他人合法权益”获取的证据，第二种是“违反法律禁止性规定”获取的证据，通过以上两种途径获取的证据不能被认定为案件事实。

《民诉法解释》在这两种情形的基础上增加了第三种情形，即“严重违背公序良俗的方法”。

这一标准的建立是对“严重侵害他人合法权益”进行的补充，当证据在形成或者获取过程中并无对他人合法权益的明显侵害，但其形成或者取得本身违背公序良俗时，该证据也应当被视为“非法证据”所谓“公序良俗”是“公共秩序”与“善良风俗”的简称，是来源于民法的概念。

在民事法律行为中，违背公序良俗的行为是无效的，不受法律保护。

史尚宽先生认为：“违反公序良俗，无须直接违反法律之规定，明文上虽未直接禁止，苟有害于社会之公益或道德观念，即有此原则之适用。

”并就此提出了多种违反公序良俗的标准，如有反于人伦者、违反正义之观念者、剥夺或极端限制个人之自由者、侥幸行为、违反现代社会制度或妨害公共团体之政治作用。

[27]公序良俗原则的确立，赋予了法官更大的自由裁量权，法官有权在一些严重违背道德风俗和公共政策的案件中否定形式上的合法性。