论非法证据排除规则【摘要】非法证据排除规则源自于英美法，于20世纪初产生于美国。
在西方国家尤其是英美法系国家，律师在非法证据排除程序中扮演着极为重要的角色，律师的有效参与、律师权利的充分实现往往直接关乎着非法证据排除的过程推进与结果裁决。
非法证据排除规则这种多重价值冲突和妥协的产物由于相关配套机制、环境等的不完善，该规则在司法运行中遇到一些新情况、新问题。
我国在刑事诉讼法的层面上确定了非法证据排除规则，明确规定了非法证据排除的内容，并设置了操作程序，通过约束侦查部门取证行为对侵犯诉讼参与人特别是犯罪嫌疑人、被告人权利提供了救济措施，是人权保障的具体制度。
本文就非法证据排除规则的相关规定，探讨了非法证据排除规则对人权保障的进步意义，分析了存在的不足，指出了需要注意和进一步完善的事项。
【关键字】非法证据排除、新刑诉法、保障人权一、非法证据排除规则的概述和发展非法证据是指在刑事诉讼过程中，依法享有调查取证权或者有权提供证据的主体违反法律规定的程序或方法收集、提供的证据，也有学者将之称为“非法取得的证据”。
从广义上来讲，非法证据主要是形式不合法的证据、主体不合法的证据、程序不合法的证据、方法手段不合法的证据等。
非法证据的存在，严重侵犯了公民的合法权益，不利于诉讼民主和司法公正的实现，因此，排除非法证据已成为各国刑事诉讼的通行法则。
非法证据排除规则源自于英美法，于20世纪初产生于美国。
在英美法系确立的证据规则中，最重要的是解决两个主要问题。
一个是证据的关联性，另一个是证据的可采性。
英美证据法认为，任何诉讼证据都必须与案件的事实有联系，但是，具备了关联性的事实材料未必都能成为案件中得以起诉的证据。
从事实材料到诉讼证据，还应该具备可以被采纳的效力。
因此，证据的可采性通常被称之为现代证据规则的灵魂。
正如美国证据学专家华尔兹教授所说，大多数证据规则都是关于什么应该被接受为证据，即是否具有可采性的问题。
非法证据的排除，是证据可采性规则中的一个证据排除规则，它的基本含义是指用违反法律规定的方法或手段所获得的证据材料是非法的，不具有可采性，不能作为对犯罪人定罪与量刑的依据。
这里所称的证据，主要是指被告人、犯罪嫌疑人的供述，证人证言，被害人的陈述等言词证据，当然还应该包括书证、物证等实物证据。
所谓非法手段，主要是指采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗、非法扣押、非法搜查等其他违法方法。
当今世界各国及国际组织，大都制定有非法证据排除规则。
我国的非法证据排除规则最早见于《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定和最高人民检察院颁布的《人民检察院实施〈刑事诉讼法〉规则》第233条规定。
2010年5月份，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，这两个证据规则对非法证据排除规则进行了细化，使非法证据排除规则具有了更大的操作性。
第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定，从立法层面上首次确立了非法证据排除规则，这将会成为司法实践中治理刑讯逼供的科学证据体系。
非法证据排除规则的建立，对刑辩律师而言既是机遇也是挑战。
刑辩律师应当更加注重细节，合理利用法律赋予的权利，认真仔细的审核证据的合法性，从而更好的维护当事人的合法权益。
二、新刑诉法中的非法证据排除的规定在新刑诉法中，将“尊重和保障人权”写入总则，提出“不的强迫自证其罪”的原则，同时从第五十四条到第五十八条用了五条八款的内容，对非法证据排除做了详细规定，确立了非法证据排除规则：划定了非法证据的范围，对非法言词证据的内涵、外延进行了科学的界定，对非法证据排除的时间、程序进行了较为具体的规定。
新刑诉法中把非法证据排除和不得强迫自证其罪加进来，是相当大的进步。
这将从制度上防止和遏制刑讯逼供及其他非法收集证据的行为，为维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利提供保障。
新刑诉法中非法证据排除的内容主要涉及以下方面：（一）“不得强迫自证其罪”原则不得强迫自证其罪是现代法治国家刑事司法的一项重要原则，也是现代法治国家为犯罪嫌疑人、被告人设立的一项基本权利。
新刑诉法第五十条明确规定“不得强迫任何人证实自己有罪”。
新近出台的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》（以下简称《刑诉法修正案》）增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定。
为了保证该项原则的全面贯彻和顺利推进，应当根据该原则的基本精神和丰富内涵在刑事诉讼的各个阶段和环节设置相应具体的诉讼规则和权利保障机制，将该项原则真正落到实处，从而推动我国依法治国方略的全面实施，实现人权保障和刑事诉讼的民主文明。
《联合国公民权利和政治权利国际公约》中规定：不得强迫任何人做不利于自己的供述，或证明自己有罪。
我国已加入了联合国公约，此次修订的新刑诉法也明确规定不得强迫任何人证实自己有罪，既是对我国已签署《联合国公民权利和政治权利国际公约》的具体落实，同时又是对新刑诉法修订中增加的“尊重和保障人权”的回应。
虽然我国法律规定严禁通过刑讯逼供等非法手段来获取犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述，以支撑不得强迫自证其罪原则的实现。
但是实践中，通过刑讯逼供等违背被追诉人意愿的手段强迫其供述的情况仍然不同程度的存在。
中国人民大学证据学研究所所长何家弘教授在分析了包括湖北佘祥林案、湖南滕兴善案、云南杜培武案等50起涉嫌杀人罪的错案后，发现在这50起错案里，肯定不存在刑讯逼供的只占6％。
①（二）非法言词证据排除无论是大陆法系还是英美法系，对于暴力、胁迫等非法方式取得的言词证据都一律予以排除。
我国的现行立法也明文规定“严禁以非法方法收集证据。
凡经查证属实属于采取刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据”。
我国对非法言词证据应采取严格的排除规则，除现有规则应在刑事诉讼法中明文予以确定，对这一规则还应作出更具有可操作性的规定。
对于非法取得的言词证据，应该更坚决地予以排除。
1、绝对排除刑讯逼供获取的口供刑讯逼供严重侵害公民的人身权利，严重妨碍公正司法。
通过刑讯逼供获取口供，极易导致冤假错案，还可能牵连无辜，危害性极大。
因此，刑讯逼供所获取的证据，必须予以坚决排除。
2.对威胁、欺骗、引诱的方法获取的口供区别对待对于威胁、欺骗、引诱方法获取的证据，在明确合法与非法界限的前提下，应区别对待。
我国是一个成文法国家，可以借鉴德国的做法，将审讯策略、对策与非法手段相区别。
可以规定：在讯问时，执法人员不能以法律禁止的方法如：打人、折磨人相威胁，不能以法律没有规定的利益相引诱，不能以超出权力范围或不可能的承诺相欺骗。
如果违反该规定，所获得的证据将被排除。
3.非法取得的被害人陈述和证人证言根据最高人民法院司法解释，除了要排除以刑讯逼供或者威胁、欺骗、引诱等非法方法取得的被告人的供述以外，以上述方法取得的证人证言、被害人的陈述也不能作为定案的根据，应当予以排除。
非法取得的被害人陈述和证人证言应当排除，但在实际操作上还存在一些障碍。
众所周知，我国的证人出庭率是极低的，证人证言多是以书面形式出现在法庭。
被害人、证人不出庭，其在陈述过程中是否受到刑讯逼供或威胁、欺骗、引诱等问题就难以发现。
因此，必须要解决证人出庭的问题。
这个问题需结合其他证据规则如：传闻证据规则的建立来共同解决。
新《刑诉法》第五十四条，规定了非法证据的排除范围。
主要有：第一，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。
（三）非法实物证据排除对于非法方式取得的实物证据，应在衡平的基础上予以有限排除。
在我国，现行法律对非法实物证据并无明文规定，在司法实践中应以采信为原则。
考虑到我国的法律文化传统和司法实际，对于非法实物证据应通过审慎的法律衡平，对于不同的非法取得的实物证据采取不同的排除规则，力求达到防止程序违法与查明案件真实的平衡。
具体到个案，对于案件重大，而某一非法实物证据的违法性较轻对案件真实的查明有不可替代的作用时应予以采信；对于那种重大程序违法，对当事人基本权利有着严重侵犯的非法实物证据则应遵循程序至上原则予以排除。
简言之，对与非法实物证据，应该采用有限排除的方式，在立法上应根据违法程度不同，对人权侵犯的程度不同，分类对待，有限排除。
1.强制排除刑讯逼供所获得的实物证据实物证据不仅可以通过逮捕、搜查和扣押的方法取得，还可以通过犯罪嫌疑人自己供出或交出。
刑讯逼供的目的不仅在于取得口供，在许多情况下还在于取得犯罪的实物证据。
禁止酷刑公约规定：“酷刑”是指为了向某人或第三人取得情报或供状蓄意使某人在肉体上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为。
这里的“情报”显而易见应当包括可能取得的犯罪的实物证据。
履行签约时的承诺是每一个缔约国应尽的义务，我国是该公约的缔约国，应当在现行法律中明确规定对刑讯逼供所取得的实物证据一律强制排除。
至于以其他方法如：威胁、欺骗、引诱等手段而取得的实物证据，因其行为危害性很可能小于前者，可由法院根据利益权衡原则进行自由裁量。
2.非法强制措施取得的实物证据依利益权衡原则确定是否排除使用非法强制措施如：以非法搜查、扣押所获取的实物证据一方面侵犯了被告人的合法权利；另一方面该证据对定罪可能有很重要的作用。
该证据是否有可采性，应当适用利益权衡原则由法官自由裁量，从以下几方面权衡利弊大小决定：(1)行为本身的违法程度。
对于一般性的程序违法可不予排除。
(2)对被损害人的损害程度。
(3)所控犯罪本身的危害程度。
（四）“毒树之果”效力问题收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
关于这个问题，涉及到美国的“毒树之果”理论。
即违反法律规定的程序所取得的证据材料，以及由该证据所衍生的其他证据，都将作为毒果，在审判中应当排除。
其中在美国最典型的案例就是“世纪审判地辛普森案件”，由于当时侦办此案件的警察，没有得到大法官的命令，即进行了搜查，从而导致搜查所得的重要物证不被陪审团所采信，辛普森被无罪释放。
这个案件在美国产生的巨大的轰动，美国媒体对这个案件的评论：“全国人民都看见辛普森杀了自己的妻子，但是陪审团没有看到，法律没有看到。
”对于这一案件美国就采用的是严格的“毒树之果”理论，这一理论在一定程度上可能会导致一些人逃脱法律制裁，但是就如美国最高法院大法官霍姆斯认为：“罪犯逃脱法网与政府的卑鄙非法行为相比，罪孽要小得多。
”这种“毒树之果”理论才能真正体现刑法总则的“尊重和保障人权”。
当由非法言词证据获得了实物证据，即“毒树之果”时，是否应予以排除，也是一个充满争议的问题。