论盗窃罪与诈骗罪的区分尽管今学期期末考试并没有考盗窃与诈骗的区别，但是这一个问题历来是重点。
盗窃与诈骗这两种侵财罪都是行为人通过相对平和的手段取得财物，这是他们与抢劫罪、抢夺罪、敲诈勒索罪的区别。
而盗窃与诈骗都是针对被占有中的财物，这又是它们与侵占罪的区别。
而在一些侵财行为中，行为人确实利用了欺诈、蒙骗的行为获得财物，有时候构成诈骗，有时候构成盗窃，到底如何对它们进行定性、区分？这篇文章试图通过列举一些以前看到过的经典案例，并通过案例的分析来竭尽所能来短浅地区分一下，但是由于本文作者学识有限并且所知甚少，文中很多的观点与论述未必见得准确，请斧正与见谅！——笔者序（作者：程子钊中山大学法学院）案例1：A某在商场购物时，发觉商场并没安装摄像镜头，顿时心起歪念，把一个进口单反照相机塞进台灯的盒子里拿去结账。
最后A付了台灯的价钱拿走了照相机。
（以下简称“偷龙转凤”案）案例2：B某在路上拾到了一个钱包，打开，发现里面有一张借记卡与身份证。
B某遂拿着卡和身份证去A TM机打算“碰运气”，结果成功用身份证组合出了密码，从银行卡里提走了3000元人民币。
（通说为信用卡诈骗）（以下称为“信用卡”案）案例3：C某在一人多的公众场合谎称手机没电而向路人D某借手机打电话。
借到后C 某借口信号不好便要走开通话，并趁D不留意带着手机逃离了现场。
（以下简称“电话案”）案例4：丙是乙的家庭管家。
乙不在家时，行为人甲前往丙家欺骗丙说：“乙让我来把他的西服拿到我们公司干洗，我是来取西服的。
”丙信以为真，甲从丙手中得到西服后逃走（以下简称管家案）。
案例5：K某与L某是同事，一天K某见L某手提包忘在会议室里，于是对清洁工I 某说：“等等你去帮我把会议室的包拿来，我忘记拿了。
”I某信以为真，于是把包拿给了K 某。
诈骗罪，即使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。
诈骗罪的基本构成是：行为人制造欺骗行为——对方因此产生认识错误——对方交付了财物——行为人或第三人取得了财物并使被害人遭受损失。
而盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取数额较大的公私财物或者多次窃取的行为。
由于社会的日益发展，犯罪行为也趋向于多样化，盗窃罪这种侵财罪中的典型犯罪也呈现手段、对象客体等的多样性。
而我国传统的刑法理论认为：盗窃罪的客观方面的手段行为必须要求具有“秘密性”，至少是行为人自认为自己的手段是“秘密”的，但实践已经证明，这样的理论业已过时，这里就不展开论述了。
于是清华大学的张明楷教授提出与外国刑法接轨，盗窃罪应允许公开的夺取，并认为盗窃罪是所有侵财罪的基本条款。
按照，本文要讨论的另一犯罪诈骗罪也只是盗窃罪的特别条款，两者并不是对立的关系，而是包含关系。
作者同意这一观点，所以下文将会重点以诈骗罪为中心，通过阐述诈骗罪的构成特点来区别于它的普通条款盗窃罪。
一、认识错误的形成原因与概念诈骗罪与别的侵财罪不同的其中一个特点，就是必须要行为人刻意制造欺诈行为，使得被害人因此产生了认识错误，从而才有下面的财物转移与获得。
一般认为，诈骗罪必须是要行为人积极地制造了欺诈行为，并且被害人的认识错误与欺诈行为需要具有一定的因果关系，这是认识错误的产生原因。
对这样的理论的一种解读是：如果是意外事故或者其他偶然因素引起了被害人的认识错误，行为人只是消极地利用这一点的，并不构成此罪。
作者对此观点持否定的态度。
作者认为对于诈骗罪客观构成要件中的“行为人实施了欺诈行为”不能机械、字面地理解为只能是积极作为地实施，而是应该包括消极、不作为的手法实施，这样才能解决一些四不像的犯罪。
当然，在不作为的犯罪中，必须要求行为人对被害人的认识错误负有提醒的义务——既可以来自法律，又可以来自惯常观念认为行为人必须对自己的先行行引发的误解作出解释。
只有这样才能认定行为人的不作为属于“实施欺诈行为”。
例如：无业游民甲某穿着一套工商局人员的服装从而使其他人误以为甲是公务员，甲因此获得利益的，属于不作为的诈骗，可构成诈骗罪，当然另外符合招摇撞骗的另当别论。
可以概括一句：被害人的认识错误必须是由于行为人的行为所致，如果并非出自行为人的欺诈行为而又产生了认识错误的不宜认定构成诈骗。
例如：行为人路过被害人家门，被害人误以为行为人是邮局工作人员，于是交出一沓钱说“这是今年的订报钱。
”行为人故意不说话并收下了这笔钱。
本案对行为人的不法行为不宜认定为诈骗罪，因为，行为人没有积极地实施欺诈，并且也不是基于先行行为而负有提醒义务，因此只构成民法中的不当得利。
第二，何谓认识错误？很多学者在论证诈骗罪构成中的“被害人基于认识错误而交付财物”，并把诈骗罪和“欺诈型盗窃罪”作比较时，常常把重点都放在区分“被害人是否具有处分意识”或“被害人交付财物的行为是否为处分行为”，都是从处分来区分两种罪的差别。
但是，往往并不关注了“认识错误”的解释重要性。
因为，无论是哪一种侵财罪，明显如果被害人知道行为人对自己的财产进行不法占有，自然不会存在自愿处分财产，即使是在意思瑕疵下看似“自愿”地交付了财物，此行为本质上也是违反了被害人的利益和他的真实意思的，所以把诈骗罪中被害人交付说成“处分行为”本身就很勉强。
因此从处分行为来区分此罪与彼罪，未必就是很好的选择。
但是，不同的是，诈骗罪中行为人还需要一个“欺诈”的行为，而不是像一般盗窃中的直接剥夺对方对财物的占有，所以这或许是个很好的区分点。
但是，问题又来了，上文中的“偷龙转凤”案件，行为人在台灯的包装中塞进了照相机，致使盒内的价值发生了变化——从一盏台灯变成一台照相机。
这看上去也是“行为人实施欺诈行为使得被害人产生认识错误”。
当然，如果从处分行为来区分，现在流行的观点认为：由于收银员对台灯盒子内的照相机没有认识，所以对照相机没有处分的意思，不算处分行为。
这样的说法与人们日常观念中的“处分”有所出入，不便于生动地理解“处分”行为和诈骗罪。
并且，如果类比刑法中的“概括故意”，我们也可以认为：收银员内心想：只要行为人交付了包装盒条形码显示的价钱，就把包装盒及里面的内容物一并交付给行为人，至于里面是否是台灯或者其他，在所不问。
这样收银员就可以看作对照相机交付具有一种概括的处分意识了，难道可以认定为诈骗罪吗？所以从处分行为还有处分意识来看未必能很好地区分两罪的区别。
“偷龙转凤”案看似可以举出反例：盗窃罪中也存在被害人“认识错误”的情况。
笔者对此持相反看法：诈骗罪的客观要素特点是行为人的手段具有“迷惑性”，能令被害人陷于认识错误。
但是，盗窃罪中则不存在这样的特点。
至于上述案例的争议，就在于——如何解释“认识错误”的问题：认识是人类对客观存形成的一种反应与感知。
“认识错误”又可以叫做“客观事实认识错误”，就是这种主观的感知与客观事物本身产生了偏差。
从造成偏差的源头上来分类，“认识错误”的原因有两种。
一种是：由于人为的影响使客观存在发生了改变，成为非常态，从而与常态的主观认识偏离；另一种是：人为的影响作用于被害人主观意识，使其对客观的认识发生偏差，此时主观意识是非常态的，而客观事物却是常态的，同样也引发“认识错误”。
当行为人的行为改变了客观存在，客观存在呈现非常态；当行为人的行为改变了受骗人的主观思想，主观意思才是非常态。
我们可以这样看，“客观事实认识错误”（即“认识错误”）其中包含了两层意思：一是“客观事实错误”；二是“主观认识错误”。
我们平时说的“认识错误”，是指广义的，即“客观事实认识错误”。
而诈骗罪中的认识错误，只包括广义认识错误中的“主观认识错误”。
如下表格可以显示这些区别于联系：广义“认识错误”的两种情况所以我们可以从上看出，“偷龙转凤”案中，收银员的主观认识是“常态”的：一个台灯的盒子里理应该是一盏台灯；但是，客观事实被行为人改变了：台灯盒子里是照相机。
这是欺诈行为作用于客观，客观事实已经改变为“非常态”了，所以满足上述的前一种情况，属于“对物的欺诈”，只构成盗窃罪。
而构成诈骗罪中客观要素的欺诈行为，必须是令到受骗人的主观认识成为“非常态”而偏离客观事物的“常态”。
例如：行为人花言巧语令被害人误认为自己的祖传天价玉佩是假的从而低价处分给行为人，此时玉佩的高价值是常态，但是被害人主观认识是“非常态”的，欺诈行为作用于被害人主观认识，所以依法构成诈骗罪。
这是以“认识错误”来区分两罪的方法。
二、“交付”行为的终局性讨论说完“认识错误”的问题，我们转到了区分两罪的另一重点：交付行为。
陈兴良教授在《两岸刑法案例比较研究》一书中说到了诈骗罪够成中的处分行为必须具有“终局性”，即交付或处分必须是终局性的转移行为，而不是非终局性的。
上述案例中的“借手机”案，被害人D某虽然把手机借给C某使用，但这不是终局性的处分，只是暂时的借用，甚至是附条件的：只能在我可控的范围内使用，所以借手机案构成的是盗窃罪而不是诈骗罪。
这显示了“终局性”处分的定义：一种持续较长时间的、并从空间上割裂自己对此物占有的处分行为，买卖行为就是典型的“终局性”处分行为了。
当然，对于一些“借用”行为中财物交付行为的“终局性”理解不宜过于僵硬和一概而论，应该由法官根据具体案件情况认定，不能机械地在时间、空间上作出硬性标准来区分。
张明楷教授在《刑法学（第三版）》中也说到：即使行为人以占为己有的目的，以借用的名义向被害人借轿车，同样构成诈骗罪。
此案中被害人尽管只有“把车借给行为人使用一段时间的意思”，但由于借用的时间一般较长，使用者一般可以较自由、独立地使用轿车，可以把“借出轿车”的行为看作是“终局性”处分，符合诈骗罪的构成。
但是，上述“手机案”中被害人只是把手机暂时交给行为人使用，不仅时间上持续较短，并且空间上也要求行为人不能越出一定的范围限制（没人会放心陌生人借用自己的手机跑出很远使用的），所以可以看作被害人还事实上要求占有着手机，行为人的使用不具有独立性和自由性，所以此种“借用”不是终局性处分。
二、受骗人的权利能力三角诈骗与间接正犯的盗窃的区分也是讨论了很长的时间。
由于从前的诈骗罪与盗窃罪都是面对面的、单对单地实施——受骗人就是被害人，受骗人处分的财产就是自己的财产。
但是随着社会经济的发展，人们关系复杂化，财产委托管理、占有人与所有人不是同一人的现象早已屡见不鲜，犯罪的实施与形态也变得多元化，三角诈骗与间接盗窃就是这样出现的。
这里说的间接盗窃只是指欺骗犯罪的工具，并利用其获得财物。
例如上述案例中的“清洁工”案，K某对清洁工实施欺诈，使清洁工误认为L某遗忘于会议室的手提包是K某所有，于是无意中成为K某的盗窃行为的工具，K的行为构成盗窃罪。
而案例中的“管家案”，是学界差不多一边倒地认为构成诈骗罪，两个案例其中相似性很多，为何得出不同的结论？作者认为，尽管三角诈骗与欺诈型的间接盗窃都是利用欺诈第三人来取得财物，受骗人与被害人不是同一人，但是两者还是有区别的，关键在于——受骗人的权利能力。