2．盗窃罪与诈骗罪区别的要点在于：被害人是否自愿交付财物。

如何理解“自愿交付财物”？第一，必须是被害人已经认识到其所交付的是自己占有的财物，第二，并且是“自愿”地将其财物处分给行为人。

（当然，这里的“自愿”是受到欺骗的原因造成的）或者说，盗窃罪中，被害人并不知道财产丢失的事实；也不知道侵害者是谁。

而诈骗罪中，行为人是“自愿交付财物”，当然知道财产丢失的事实，即行为人有自愿处分财产的意思，也知道将财产交给了谁。

诈骗罪中，犯罪分子是使用了诈术，使被害人“自愿交付”财产，即被害人对于财产的流转是知情的；而盗窃罪中，被害人对于自己占有的财物怎么从自己占有之下转移至犯罪分子之下，是不知情的。

但是，实践中存在疑问的是，犯罪分子虽然使用了欺骗的手段，但被害人是否“处分”了财产呢？如果被害人处分了财产，犯罪分子成立诈骗罪无疑；如果被害人没有处分财物，犯罪分子虽然是使用欺骗手段，但是被害人对财物怎么从自己占有之下转移至犯罪分子那里是不知情的，是蒙在骨里的，因此，犯罪分子的行为仍然成立盗窃罪。

以下情形的处理：法意义上的处分财产，而意味着将财产转移给行为人或第三者占有，即由行为人或第三者事实上支配财产。

处分财产表现为直接交付财产、承诺行为人取得财产、承诺转移财产性利益、承诺免除行为人债务等。

[历年真题]2008年四川卷二59．丙是乙的妻子。

乙上班后，甲前往丙家欺骗丙说：‚我是乙的新任秘书，乙上班时好象忘了带提包，让我来取。

‛丙信以为真，甲从丙手中得到提包（价值3300元）后逃走。

关于甲的行为，下列哪些选项是错误的？（ABC考点：丙‚自愿‛交付；诈骗罪中的财产处分不仅仅是指所有权能，注意财产是由谁占有）A．盗窃罪的直接正犯B．诈骗罪的间接正犯 C．盗窃罪的间接正犯 D．诈骗罪的直接正犯解析：ABC。

本案中，行为人使用欺骗手段，从财物占有人（丙）处骗取了财产。

丙是财产的占有人，被骗了将财物脱离其占有，故甲的行为成立诈骗罪。

该题与诈骗罪的间接正犯十分类似，例如，甲对乙说，你去帮我把路边的那辆摩托车开来（实际上是丙所有的），乙将摩托车开来了，甲骑上摩托车便走了，甲的行为属于盗窃罪的间接正犯，乙对摩托车没有处分权，乙将摩托车拿来的行为并不是处分财物行为，乙实际上属于甲的犯罪工具。

与该题区分容易混淆的是盗窃罪的是盗窃罪的间接正犯。

如果被骗人具有处分财产的权限或者处于可以处分被害人财产的地位的，则成立诈骗罪。

至于受骗者是否具有这种权限或地位，需要综合以下因素判断：受骗者是否被害人财物的辅助占有者，受骗者转移财产的行1（原则上，只要占有财产的人都有处分权）受骗者是否具有这种权限或地位，需要综合以下因素判断：受骗者是否被害人财物的辅助占有者，受骗者转移财产的行为（排除被骗的因素）是否得到社会一般观念的认可，受骗者是否经常为被害人转移财产等。

判断受骗人的处分权限和处分地位，需要考察各种因素：（1）受骗人是否得到了被害人的概括性授权。

（2）受骗人是否属于受害人阵营；受骗者属于受害一方的，行为人构成诈骗罪；受骗人属于骗子一方的，行为人成立盗窃罪。

（3）受骗人是否是财产的占有者或者辅助占有者。

这种权限或者地位不仅包括法律上的权限和地位，还包括事实上的权限和地位。

为（排除被骗的因素）是否得到社会一般观念的认可，受骗者是否经常为被害人转移财产。

22008年卷二14．甲在某银行的存折上有4万元存款。

某日，甲将存款全部取出，但由于银行职员乙工作失误，未将存折底卡销毁。

半年后，甲又去该银行办理存储业务，乙对甲说：‚你的4万元存款已到期。

‛甲听后，灵机一动，对乙谎称存折丢失。

乙为甲办理了挂失手续，甲取走4万元。

甲的行为构成何罪？（）A．侵占罪B．盗窃罪（间接正犯）C．诈骗罪D．金融凭证诈骗罪解析：C。

被害人是基于被骗才自愿交付财物的，成立诈骗罪。

此种情形下，银行职员乙是具有处分能力的人，不成立盗窃罪的间接正犯。

虽然被骗的财物是银行的财物，但银行职员乙是银行的工作人员，属于有处分占有权的人。

如果甲欺骗乙说，‚外面晒的是我的衣服，帮我取回来‛，实际上是丙的衣服，乙不知情，此种情形下，甲是盗窃罪的间接正犯。

根据刑法第194条第2款的规定，金融凭证诈骗罪必须是使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其它银行结算凭证的行为。

甲使用的是真实的凭证，只是利用了被害人不知情这一点实施欺骗行为，骗取被害人自愿交付财物，定诈骗罪。

2002年卷二38．甲将头痛粉冒充海洛因欺骗乙，让乙出卖“海洛因”，然后二入均分所得款项。

乙出卖后获款4000元，但在未来得及分赃时，被公安机关查获。

关于本案，下列哪些说法是正确的?（）A．甲与乙构成贩卖毒品罪的共犯 B．甲的行为构成诈骗罪 C．甲属于间接正犯 D．甲的行为属于犯罪未遂解析：BC。

例如，洗衣店经理Ａ发现Ｂ家的走廊上晒着西服，便欺骗本店临时工Ｃ说：‚Ｂ要洗西服，但没有时间送来；你到Ｂ家去将走廊上晒的西服取来。

‛Ｃ信以为真，取来西服交给Ａ，Ａ将西服据为己有（以下简称西服案）。

Ｃ显然受骗了，但他只是Ａ盗窃的工具而已，并不具有将Ｂ的西服处分给Ａ占有的权限或地位。

因此，Ａ成立盗窃罪（间接正犯）。

对于此案例，也可以采用阵营说来说明问题。

另外，请注意，对于一些婴幼儿，精神病人，由于其年龄、智力的缘故，他是没有处分权的。

只要案件中存在对于这类人的‚欺骗‛，或者这类人的‚自愿处分‛行为是没有任何意义的，没有必要考虑。

例如，2006年卷二17．A．甲潜入乙家，搬走乙家1台价值2000元的彩电，走到门口，被乙5岁的女儿丙看到。

丙问甲为什么搬我家的彩电，乙谎称是其父亲让他来搬的。

丙信以为真，让甲将彩电搬走。

甲的行为属于诈骗（错）。

原因在于，小孩根本没有处分权，不考虑这一情况，行为人的行为成立盗窃罪。

又如，有一年司法考试试题中，甲发现乙醉卧街头，便对周围的群众说，乙是我的朋友，你们先回吧，我送乙回家，然后将乙带至偏僻角落处，取走乙身上的财物，成立盗窃罪。

因为周围的群众是无处分权的人。

[规律总结]：机器不可能被骗，向自动售货机中投入类似硬金属币取出机内物品行为，不成立诈骗，只能成立盗窃。

与此类似，从不具有处分能力的幼儿或者高度精神患者处取得财产的行为成立盗窃。

但刑法、司法解释有特别规定的，依据特别规定。

[方法提示]：欺骗财产所有权人以外的第三人的，也可以采取阵营说处理此问题。

如果该第三人是和财产所有权人属于同一边的，则认为该第三人有处分权，行为人的行为构成诈骗罪。

2张明楷：《刑法学》法律出版社2007年版，第738页。

如果该第三人是和犯罪行为人属于同一边的，此种情况下，该第三人就相当于犯罪行为人的一个工具，犯罪行为人并没有骗财产处分权人，其行为成立盗窃罪。

（2）暗中调包的（是指调被害人的包）：定盗窃罪。

3——原因在于，被害人根本不知道自己的东西被调包了，没有认识到自己处分了财产，即被害人是不知情的。

换言之，要作出处分行为，其前提就是必须对处分的事项有所了解，如果对于处分的财物等不知情，谈何处分。

例如，丁发现被害人的一本名为《诈骗罪探究》的书中夹有一张清代邮票，便声称借该书阅读，被害人在没有意识到该书中夹有贵重邮票的情况下，将书借给丁。

丁将其中的邮票据为己有后，将书还给被害人。

——盗窃但注意这样一个案例：甲从乙的柜台处购买了一条项链，刚离开柜台不远就回去声称项链的款式不行，要求退货。

在退货的时候，甲用假项链换得了货款。

甲的这种行为就构成诈骗，诈骗所得的财物是退货的货款而非金项链。

4[历年真题]2009年卷二59．欣欣在高某的金店选购了一条项链，高某趁欣欣接电话之际，将为其进行礼品包装的项链调换成款式相同的劣等品（两条项链差价约3，000元）。

欣欣回家后很快发现项链被‚调包‛，即返回该店要求退还，高某以发票与实物不符为由拒不退换。

关于高某的行为，下列哪些说法是错误的？A．构成盗窃罪B．构成诈骗罪C．构成侵占罪D．不构成犯罪，属民事纠纷解析：BCD。

已经调包，犯罪行为已经既遂。

先不管他成立什么罪，事后再使用欺骗手段，或者再拒不退还的，都不可能改变原行为的性质，即不再成立诈骗罪、侵占罪。

行为人使用了‚调包‛这一欺骗手段，关键问题是被害人知情不知情。

诈骗罪要求被害人自3如果是将西服调换了标签条码，张明楷认为是诈骗罪，这个有争议。

张明楷认为，“首先，在受骗者泱信号以财产的真实价值（价格）但认识到处分了该财产时，应认为具有处分意识。

其次，在受骗者没有认识到财产的数量（或财物的数量）但认识到处分了一定的财产时，也宜认定为具有处分意识”。

见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第165—166页。

陈兴良教授也赞同此观点，“考虑到诈骗罪的本质特在于被害人基于认识错误而交付财物，对于处分行为的意识性不应过于强调，以免把某些诈骗行为划入盗窃罪的范围”。

见陈兴良：《判例刑法学》下卷，中国人民大学出版社2009年版，第380页。

周光权对此持反对观点，认为诈骗罪中的被害人必须有明确的处分意识。

但周光权教授要求处分行为的实施必须有明确的处分意识，对财物的数量、质量必须有明确的意识。

诈骗还是盗窃——以轻车充重车多拉粮食倒卖唐玲陈晓波人民法院报2004年6月起，任某等6人合伙租用了两辆外观一模一样但吨位不同的农用车，从粮站拉粮食销售。

他们先用自重吨位大的空车在粮站的计量磅上过磅计重（自重），然后用自重轻的车拉粮食过磅计重（总重），从而在结账计算净重时获取两车过磅计重的差额。

至案发，任某等以轻车拉粮重车回皮这种方法从粮站先后14次倒出粮食4万余斤，得赃款3万余元。

对本案的定性，一种意见认为，任某等人使用颜色、外观完全相同而吨位不同的车，给人以虚假印象，让重车称重，轻车拉粮，通过瞒天过海的方式拉走多余的粮食，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，应定性为诈骗罪。

另一种意见认为，任某等人在粮站工作人员的眼皮底下，采取用轻车换重车的秘密方法将粮站多余粮食拉走，其行为是窃取，应定性为盗窃罪。

4陈兴良、陈子平：《两案刑法案例比较研究》，北京大学出版社2010年版，第21页。

愿处分财物，其前提条件就是要求被害人要知情，如果被害人不知情的，不成立诈骗罪。

被害人不知情的情况下财物被取走，成立盗窃罪。

暗中调包的，被害人并没有行使任何处分权，行为人的行为成立盗窃罪。

欣欣已经购买了该产品，说明该产品是在其占有之下，高某通过秘密的方式侵犯了欣欣的占有，成立盗窃罪。

[历年真题]2004年卷二11．陈某在商场金店发现柜台内放有一条重12克、价值16000元的纯金项链，与自己所戴的镀金项链样式相同。

陈某以挑选金项链为名，乘售货员不注意，用自己的镀金项链调换了上述纯金项链。

陈某的行为：（）A．构成盗窃罪B．构成诈骗罪C．构成诈骗罪与盗窃罪的想象竞合犯D．构成诈骗罪与盗窃罪二罪解析：A。