建设行政主管部门是否有权认定中标结果无效
某城市一休闲公园建设项目经公开招标，A公司以3500万元中标。

但在A公司组织队伍即将进场施工时，该市建设局发现招标代理单位变更了投标保证金和履约保证金的数额(招标代理单位在变更投标保证金和履约保证金的数额前，将拟改变的具体内容以书面形式报送了招标人，招标人在该报告上签注“收阅”字样并加盖了公章)，作出书面决定称根据《工程建设项目施工招标投标办法》第二十二条、第七十三条第(七)、(八)项、第八十六条和《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第五十条的规定，认定A公司中标无效，并责令招标人重新组织招标。

A公司不服，向建设局的上级行政机关某省建设厅申请行政复议，要求撤销该行政行为。

这起招标投标纠纷涉及两个主要的法律问题，一是招标代理机构(在知会招标人的情况下)变更了投标保证金和履约保证金的数额，是否属于导致中标无效的情形？二是建设行政主管部门是否有权作出中标无效的决定？在此暂专门分析第二个问题。

建设行政主管部门是否有权认定中标结果无效，关键在于须明确其行为的法律性质，以及为该行为是否有法律上的依据。

分析意见一：关于认定中标结果无效的行为的法律性质
招标投标活动的主体主要包括招标人及其代理机构、投标人、行政主管部门(执法监督部门)。

招标投标活动具有双重法律属性，它首先是民事活动，但在某种意义上还具有行政管理活动的性质，故招标投标活动既受民法的调整，也受行政法的调整。

招标投标活动之目的，在于缔约。

于民法角度，招标在法律上为要约邀请，投标为要约，定标为承诺，故自招标开始至宣布产生中标人时止，缔约过程结束，合同已经成立。

至于合同是否生效，则取决于在招投标过程中是否具有导致招标投标活动失败(定标结果无效)的情形。

因此，从这个角度来讲，建设行政主管部门认定中标结果无效，其性质上乃一项确认合同无效的行政行为。

分析意见二：关于建设行政主管部门在招投标活动中的法律地位
《招标投标法》在第五章中具体规定了应给予行政处罚的情形。

其第六十一条明确规定，该法规定的行政处罚，由该法规定的处罚机关或国务院规定的有关行政监督部门决定。

该法第七条第(二)、(三)款规定，“有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。

对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。

”中央机构编制委员会办公室《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》规定，“对于招投标过程(包括招标、投标、开标、评标、中标)中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法活动的监督执法，按现行的职责分工，分别由有关行政主管部门负责并受理投标人和其他利害关系人的投诉。

按照这一原则，工业(含内贸)、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行业和产业项目的招投标活动的监督执法，分别由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业的行政主管部门负责；各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招投标活动的监督执法，由建设行政主管部
门负责；进口机电设备采购项目的招投标活动的监督执法，由外经贸行政主管部门负责。

有关行政主管部门须将监督过程中发现的问题，及时通知项目审批部门，项目审批部门根据情况依法暂停招标或者暂停资金拨付。

”
《招标投标法》第六十五条规定，“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。

”
根据上述规定，建设行政主管部门是各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招投标活动的监督执法主体，享有受理投诉权和相应的行政处罚权。

分析意见三：建设行政主管部门认定中标结果无效的法律效力
根据《招标投标法》第五十条、五十二条、五十五条的规定，由于泄密、串标、泄露标底、在招投标前就实质性内容进行谈判等严重违法行为而影响中标结果的，中标无效。

但该法并未明确应由行使确认中标无效的权力。

建设行政主管部门负有之“监督执法”、“受理投诉”以及“查处”职责是否使其可以行使中标无效的认定权呢？
《行政处罚法》第八条规定，行政处罚的种类包括警告，罚款，没收违法所得、没收非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照，行政拘留或者法律和行政法规规定的其他行政处罚。

显然，确认中标结果无效并不属于行政处罚的种类。

故建设行政主管部门不能将其享有行政处罚法权作为可行使中标结果无效确认权的依据。

在现行法律、法规和部门规章中，唯一明确规定由建设行政主管部门行使中标无效确定权的是《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》(建设部令第89号，2001年6月1日颁布)。

该《办法》第五十条规定，“招标投标活动中有《招标投标法》规定中标无效情形的，由县级以上地方人民政府建设行政主管部门宣布中标无效，责令重新组织招标，并依法追究有关责任人责任。

”问题是，上述《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》仅为部门规章，由其设定县级以上地方人民政府建设行政主管部门行使中标无效认定权，是否适当？
《立法法》第七十一条规定，“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。

部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。

”因此，建设部的规章《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》规定的事项应当属于执行《招标投标法》和《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》赋予其职责的事项，但不能超越法定权限。

而如上所述，《招标投标法》第七条已规定建设行政主管部门的职责仅限于实施监督并依法查处招标投标活动中的违法行为，并未赋予其中标无效认定权。

故建设部在其规章中规定由县级以上地方人民政府建设行政主管部门宣布中标无效，缺乏上位法之依据。

对于泄密、串标、泄露标底、在招投标前就实质性内容进行谈判等影响中标结果的严重违法行为，行政监督部门依法可以对其性质进行认定和查处，但不能直接认定中标无效。

分析意见四：中标无效认定权应由人民法院或者依法设立的仲裁机构行使
《合同法》第一百二十八条规定，合同争议应由人民法院或者依法设立的仲裁机构管辖。

如上所述，招标投标活动是平等主体之间以签订合同为目的的缔约活动，定标(宣布产生中标人)
时意味着合同已经成立，进而应可推论确认中标无效之民事法律后果在于确认合同无效。

因此，中标结果是否有效，应由人民法院或者依法设立的仲裁机构认定。

司法实践中，建设行政等监督部门对当事人违法行为的性质依法所作出的认定及相应的执法文书，正是认定事实的关键证据之一。

诚然，当行政监督机关已依法确认在招投标活动中存在严重的违法行为且依法应当确认中标结果无效时，当事人得先行通过诉讼程序或仲裁程序确认中标结果无效，然后再重新组织招标，也许这样并不是高效的。

但是，依法亦只能如此。