对网络环境中不正当竞争行为的研究和法律规制初探论文摘要：如今，网络已经成为商业竞争的新领域和新形态。

网络经济的发展，为不正当竞争行为提供了新的空间。

网络环境中的不正当竞争行为也逐渐呈现出多样化的态势。

究其本质，存在于网络中的不正当竞争行为可以分为传统的不正当竞争行为和由网络技术衍生的新型不正当竞争行为。

前者可以纳入现行法律体系中，从而为《反不正当竞争法》所规制，而由后者带来的一系列新的问题则需要立法的完善。

本文共约9700字以下正文：网络经济是知识经济的一种具体形态，这种经济形态正以极快的速度影响着社会经济与人们的生活。

由于其具有的高效、快捷的特性大大降低了交易成本，这种经营模式越来越受到商家以及消费者的青睐。

然而，新的经济形态的出现势必会带来一系列新的问题，挑战着传统理论中已经定型化的概念和处理机制。

在此情形下，传统法学理论中的不正当竞争行为也借助网络环境表现出多样化发展的态势。

如何对这些表现各异的不正当竞争行为进行定位分析，以及在现有法律体系内寻求规制依据，便成为法学家以及实务工作人员所面临的亟待解决的问题之一。

一、对网络环境中不正当竞争行为的研究（一）网络对不正当竞争行为的影响网络具有高技术性、广域性、虚拟性与即时性的基本特征。

其对不正当竞争行为的影响表现为：1.实施机会增加。

在虚拟的网络环境中，主体非身体性和非身份性交往特点，使得实施侵权的成本大大降低，国家干预难以迅速实现。

此外，基于网络的特性，侵权发生后，证据的提取和保全也难以做到，进一步加大了不正当竞争行为实施的可能。

2.变异出新的形式。

现今，网络早已不单单作为一种信息媒介，而是成为人类行为的新空间。

作为与现实物质世界并存的空间，网络环境中产生出诸多新的不正当竞争行为，例如，域名抢注行为、不正当链接行为、网页仿冒行为以及侵犯数据库行为等。

3．影响范围扩大。

网络的无国界性给信息交流带来便利的同时，也让侵权行为的影响不只局限于一国国土之内。

4.规制难度加大。

网络的虚拟性使得侵权行为调查取证更为困难，也带来了司法管辖权、准据法冲突、境外执行等种种障碍和难题。

（二）网络环境中不正当竞争行为的表现形式综观网络环境中各种不正当竞争行为，可以将其分为两类：一类是以网络为媒介，在网络中继续蔓延的传统不正当竞争行为；另一类则是依赖网络技术并最终以网络技术为实施手段的异变的新型不正当竞争行为。

①①陈新：《网络中的不正当竞争问题研究》，来自中国知网全国优秀硕士学位论文数据库。

1.网络环境中的传统不正当竞争行为（1）仿冒行为广义上讲，仿冒行为包括对产品、质量、价格、广告以及一切代表企业商品或者企业商誉的外在标志的仿冒。

狭义的仿冒行为仅指经营者在其商品或商品包装上对他人的注册商标、包装、装潢、名称、质量标志、产地等的仿冒行为。

我国《反不正当竞争法》第5条中，对包括商标、商品名称、包装和装潢、企业名称、产品质量标志等仿冒行为进行了规定，但未涉及其他更为广义上的仿冒行为。

网络环境中的仿冒行为既包括将现实世界中的商标、商号、企业名称以及知名商品特有的名称、包装、装潢所具有的权利，通过电子制作的方式自然延伸到网络世界中的传统仿冒行为，这些行为仅以互联网为手段、可以被传统不正当竞争行为涵盖；也包括域名对域名的仿冒行为，网页对网页的仿冒行为，链接中的仿冒行为以及与搜索有关的仿冒行为等网络特有的仿冒行为。

其区别在于新型的特有仿冒行为在现实世界中很难找到对应的相关权利及载体。

②传统的仿冒行为在我国《反不正当竞争法》中完全可以找到法律依据，新型的仿冒行为留待后文论述。

（2）不正当广告行为2008年百度竞价排名黑幕被央视曝光，使得人们对网络广告的真实性发出质疑。

在百度搜索结果中排名首位的网站大做虚假广告、谁给的钱多谁就排在前面这样的行为，损害了消费者的利益，也极大②李宗录，陈德军：《互联网上特有的仿冒行为探微》，载《山东科技大学学报（社会科学版）》2007年3月第9卷第1期。

地扰乱了市场竞争秩序。

百度搜索引擎作为不同于传统的电视、广播的新型媒介，为消费者接触虚假广告提供了简单易行的途径，使此种不正当竞争行为实质未变，但形式更加多样。

（3）侵犯商业秘密的行为沈某2005年6月应聘到北京某分析仪器有限公司，从事某型号色谱质谱联用仪的研发工作。

工作期间，沈某掌握了该项目一定的技术秘密。

2006年6月，该项目研发成功后，沈某因不满工资待遇辞职。

离开时，沈某违反公司有关的保密协议规定，擅自将其掌握的相关技术资料带出公司。

在离职后的一年时间内，沈某在一家专业网站的论坛上陆续发帖，将自己手中掌握的技术资料、电路图纸披露在互联网上。

沈某的帖子被网络用户多次点击、下载，致使该公司核心商业秘密被泄露。

2007年5月，沈某原来工作的北京某分析仪器有限公司发现：某专业网站上有色谱质谱联用仪的相关技术信息，发布人是沈某的网名和电子邮箱。

该公司立即请求网站封锁了相关信息，并第一时间内将相关网页下载、固定，同时报案，公安机关通过技术侦查手段获取了原始物证。

2008年3月14日，北京市门头沟区检察院对沈某一案提起公诉。

经过两次开庭审理，法院认定检察院指控沈某侵犯商业秘密罪罪名成立，依法判处沈某有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。

从本案可以看出，利用网络侵犯商业秘密的行为具有一些新的特点：一是手段不同。

如本案中的在论坛上发帖将商业秘密提供给不特定的人下载，还包括通过黑客攻击、破坏他人数据库、发送电子邮件等手段获取并泄露商业秘密。

二是危害性大。

通过网络侵犯商业秘密，往往后果严重，有些更构成对国家安全的危害。

而美国正是基于对国家安全的考虑，将对商业秘密的侵犯作为刑罚处罚对象。

三是主体范围扩大。

传统直接侵犯商业秘密的主体往往是与受害企业有业务往来的其他企业或者与受害企业有劳动法律关系的职工，而通过网络侵犯商业秘密的主体除了这些有正当理由接触到企业商业秘密的人外，还包括黑客，以及如本案中论坛的管理人员等。

实际上，本案中论坛管理人员具有帮助侵权之虞。

（4）搭售行为搭售并不是只起到限制竞争的效果，它也有保证专利的效用及促进竞争的效果。

对搭售行为的定性，各国也从本身违法时期走入了今天的以合理性原则作为判断基准的时期。

跨越世纪的欧盟诉微软垄断案也已经尘埃落定。

在互联网飞速发展的特定阶段，它让人们的眼光再一次从传统的行为模式集中于新兴行为领域。

微软在其视窗操作系统中对媒体播放器进行“松绑”，欧盟初审法院以这一重要先例“又一次强调了消费者选择机会的重要性……其意义并不仅限于这一特定市场上的特定产品”③。

但是究其本质，网络经济带来的软件的搭售与传统经济、法律体系中的搭售并无二致。

（5）损害商誉的行为网络的开放性使网络环境成为一个个人化、自由化、社会主体意识淡薄的世界，加之网络的无地域性，使得损害对手商誉的行为更容③郭德忠：《欧盟对软件搭售的规制及其启示》，载于2008年8月《经济论坛》。

易发生且影响更大，严重时甚至会构成犯罪。

2.网络技术衍生的新型不正当竞争行为作为与现实空间并存的网络空间，在其不断发展的同时也催生出一系列依赖于网络技术的新型不正当竞争行为。

上述传统不正当竞争行为仅仅以网络为媒介作为侵权手段的一种，从物质空间延伸到虚拟空间，然而实质并未发生改变，与此不同，这些依托于网络的新型不正当竞争行为，与网络“同呼吸，共命运”，它们的存在只能以网络存在为前提，也因此具有了网络的科技含量更高、手段更复杂、实施更隐蔽的特征，这些都为传统法律带来了严峻的挑战。

如果说，传统不正当竞争行为在网络环境中只是披上了一件时髦的新衣，如同社会的飞速发展产导致侵权行为客体不局限于有体物而逐渐扩大到无体权利一样，那么，网络衍生的新型不正当竞争则不能不说是对传统理论的一个突破。

我们在这些新型行为的研究过程中，势必要遵循这样一种轨迹——如同人类社会的发展带来的知识产权这一新型权利形态产生，学界百家争鸣，而在多年的论争后终将其纳入既有民法体系，但为此建立了新的权利体系和规制模式一样。

因此，我们有必要将这些新型不正当竞争行为从涉及到网络的不正当竞争行为中剥离出来，以区别于传统不正当竞争行为，对其进行定位，并为今后立法提供理论依据。

（1）与域名有关的不正当竞争行为通过对现实存在的大量事实分析，我们可以进一步将与域名有关的不正当竞争行为分为以下两类：第一类是域名恶意抢注行为。

域名是一种在互联网上识别和定位计算机的地址结构，是主机名字的一种标识，与IP地址一一对应。

在新的经济环境下，域名所具有的商业意义已远远大于其技术意义，而成为企业在新的科学技术条件下参与国际市场竞争的重要手段，它不仅代表了企业在网络上的独有的位置，也是企业的产品、服务范围、形象、商誉等的综合体现，是企业无形资产的一部分。

同时，域名也是一种智力成果，它是有文字含义的商业性标记，与商标、商号类似，体现了相当的创造性。

域名的注册遵循先申请先注册原则，管理机构对申请人提出的域名是否违反了第三方的权利不进行任何实质审查。

同时，每一个域名的注册都是独一无二的、不可重复的。

因此域名也不可避免地成为了不正当竞争行为侵害的目标。

例如，中国国际经济贸易仲裁委员会第(2005)0074号仲裁的案件，Sulake Corporation Ltd.对争议域名、的注册人搜狐爱特信信息技术(北京)有限公司提出投诉。

仲裁机构专家组认为，Sulake公司通过商标国际注册在中国获得了商标“Habbo”的保护，且由于其在网络游戏社区服务方面的广泛、持续的使用而为公众所知,应当作为一种知名的服务名称受到保护。

搜狐爱特信信息技术(北京)有限公司注册与投诉人的商标相同的争议域名，并将争议域名“”及“”指向其提供网络社区服务的网站，该网站与Sulake公司服务基本相同，足以造成与投诉人商标之间的混淆，误导公众，属于恶意，因此作出裁决：本案争议域名“”及“”应转移给Sulake公司。

根据我国《反不正当竞争法》以及2001年7月最高人民法院颁布的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，结合上述案例，抢注域名行为人的行为只要满足以下条件，就可以被认定为不正当竞争行为④：第一，行为人主观上有明显恶意，即明知是他人注册商标进行抢注，以获利为目的，采用要约或要约邀请的方式，以高出域名注册费的价格出售、转让或出租该域名，抢注人被动出售、转让或出租抢注的域名获利的行为也包括在内；第二，行为人对其抢注的域名并未实际使用，其目的是为了通过出售、转让、出租等行为获取经济上的利益；第三，将他人注册商标注册为域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名，使用与注册商标人的注册商标相同或相似的域名，来达到混淆、引诱、误导消费者访问域名持有人的网站或者其他联网地址的目的。