法律的生命不在于逻辑而在于经验——美国法律实用主义对中国法学教育的影响摘要：法律实用主义倡导一种语境主义和工具主义进路的法律理论。
霍姆斯是“第一个把法理学理论建立在一个源自法律实践的视角之上的学者。
”他曾说过“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。
”这对中国的法学教育也有着深刻的影响。
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它既将法律视为历史的衍生物,又将法律视为实现社会福利的工具。
法律实用主义在实践中主张一种司法能动主义,对美国司法实践产生了巨大的影响,推动了社会的发展。
法律实用主义产生于19世纪末、20世纪初的美国,早期的主要代表人物有大法官霍姆斯、卡多佐以及哲学家杜威,现当代的代表人物有哲学家理查德·罗蒂和法官理查德·波斯纳等人。
受美国实用主义哲学本身的调和以及折衷倾向的影响,法律实用主义者综合了历史法学派和分析法学派的进路。
霍姆斯最先清楚地表达了这种综合倾向,强调以经验来识别法律,实际上就是要一只眼盯住传统,另一只眼盯住体现人类幸福的现实政策。
1941年,哲学家杜威应邀与众多著名法学家一起声明“我的法律哲学”,表达了与霍姆斯同样的思想。
他将法律实用主义描述为19世纪两个主要的法学运动的综和,即历史法学派和分析法学派的综和。
历史法学派一般将自己限制在对经验的赞美上,并且警告法典化以及理性法律改革计划的危险。
相反,分析法学家钟情于立法(制定法)以及法律改革,以描述性的术语和功利主义的理论基础,将法律视为实现社会目的的一种有意识的人类产物,但对于法律的起源未给以应有的重视[1]。
作为一种理论,法律实用主义的贡献是什么? 对此,法律实用主义的代表人物托马斯·格雷、理查德·罗蒂和理查德·波斯纳都有过详细论述。
格雷认为,“一般而言,实用主义削弱了理论家傲慢的雄心壮志⋯⋯实用主义脱离了理论犯罪”。
波斯纳认为实用主义对法律的贡献体现在两方面:一是推翻那些有雄心的法律理论,因为法律不是基于某些永恒原则并以逻辑操作予以实现的东西。
二是它促使法律学术更略为接近社会科学,促使司法游戏更略微接近科学的游戏。
罗蒂一方面在格雷观点的基础上,提出实用主义的另一个益处是“避免了对某物之科学性的焦虑。
”因为在实用主义者看来,一个假定社会科学是否切题的检测标准是它的工作成效。
另一方面,他也同意波斯纳的观点,即法官们虽然可能发现实用主义哲学(无论新旧)毫无用处,但是法律实用主义清除了法律形式主义的弊病。
可见,法律实用主义者都认为,法律实用主义的理论贡献,在于推翻那种自以为是的宏大的、雄心勃勃的完美理论。
二、霍姆斯的实用主义法学思想霍姆斯认为立法机构和法院是各种社会力量相互冲突的场所，法官就要在这个场所中游刃有余，擅长分析这些力量之间的关系。
他从法官角度，站在实用主义的立场对法律进行解读，认为法律是“对法院实际上将做什么的预言。
”[2] 因为法律的历史说明了法的形式和实际运用是矛盾的，在普通法国家，每个判决都是法官根据先例和法律规则通过演绎推理而作出的。
然而这些先例和法律规则的法理却会随着时间的推移而被忘记或曲解。
因此，遵循先例往往会导致逻辑的混乱和错误。
虽然法是立法机关制定出来的，但是法院在根据法律规则所做的判决却是一种全新的法律。
所以霍姆斯说“法律的生命不在于逻辑而在于经验。
”这样法律就不是一成不变的了而是处于永远的发展变化中。
因而，法律既不是来自自然法学家心中的“自然”或“上帝”，也不是历史法学家所认为的主要来自历史的积淀，更非实证法学家所设想的完全来自逻辑的分析，而是主要来自于经验。
此外法律是可以预测的，它是一种很实用的工具。
从这个意义上看，霍姆斯认为法律就是一种有用的职业。
在现代社会中，公共权力被委托给法官，法官通过作出裁决来执行国家的权力。
生活在这个社会中的人需要了解，在什么情况下，在多大程度上会面对比自身强大得多的力量相对抗的风险，那么提示何时可能遭遇这种风险，就成为一种职业，而法律从业者的作用就在于告知人们这种风险。
基于此，霍姆斯以实用主义的眼光揭示了一个社会现实，那就是法律是法律从业者用来预测法律后果的工具，而这与道德是无关的。
三、“法律的生命不在于逻辑而在于经验”阐释[3]霍姆斯关于“法律的生命不是逻辑, 而是经验”的观点首次出现在1880 年, 在一篇对C·C·兰德尔论合同法的书的评论中, 在同年出版的《普通法》中他再次重申了这个观点。
: “法律的生命不是逻辑, 而是经验。
一个时代为人们感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉———无论是公开宣布的还是下意识的, 甚至是法官与其同胞们共有的偏见, 在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论推理大得多。
法律蕴含着一个国家数个世纪发展的故事, 我们不能像对待仅仅包含定理和推论的数学教科书一样对待它。
”可以说, 《普通法》自始至终都是围绕这一命题进行论述的。
在随后的司法生涯中, 霍姆斯以不同的语言一再重复了这一主题。
比如, 他在1897 年1 月8 号波士顿大学法学院新大厅落成典礼上的著名的演讲《法律的道路》中, 也谈到了逻辑在法律中的作用问题。
他说: 在最广泛的意义上说, 法律和万事万物一样是一个逻辑的发展过程, 我所要指出的危险与其说在于承认统治其他现象界的原则同时统治了法律, 不如说在于这样的观念, 即认为一套特定的制度, 譬如我们的法律制度,能够像数学依据一般公理的指导一样来设计。
总之, 这是霍姆斯一生都坚持的观点, 不是一时冲动的产物。
无论从字面意义上来看, 还是从霍姆斯的观点的意义上来看, 霍姆斯关于法律中逻辑与经验关系的这一论述, 都没有否认逻辑在法律中的作用, 甚至认为大多数案件都可以按照逻辑的方法解决, 他在《法律的道路》中还说: “律师所受的训练是逻辑方面的训练。
分析、区别和演绎的过程是他们的拿手好戏。
司法判决的语言也大多是逻辑的语言。
逻辑的方法和形式满足了植根于每个人心中对确定与和谐的追求。
”同时, 他又说, 逻辑不是推动法律发展的惟一的力量, 逻辑不能解决一切, 真正能够解决问题的不是对理论的生搬硬套, 而是取决于公众思维习惯的细微变化的影响因素。
这些因素包括: 对在逻辑形式的背后存在的相互竞争的各种立法理由的相关价值和重要性的判断, 法官对某一共同体或阶级实践的信仰或者对政策所持的观点, 还有特定机构在特定时间特定地点下的偏好等等。
正是在这个意义上, 我们才能理解他的“法律的生命不是逻辑, 而是经验”。
不可否认的是, 霍姆斯的这句话的确让不少人产生了误解。
一些人望文生义,不具体分析霍姆斯前后相关的论证, 就匆忙得出霍姆斯否认逻辑在法律中的作用的结论, 这样的论断不仅是草率的, 而且是十分有害的。
霍姆斯的这个观点被后来的卡多佐、波斯纳等人继承。
他们都不否认逻辑在法律中的作用。
卡多佐在《司法过程的性质》一书中就引用过霍姆斯的这句话, 并为其做了很好的理解和注释。
他说“霍姆斯在一句现已成为经典的话中曾告诉我们: ‘法律的生命一直并非逻辑, 法律的生命一直是经验’但是, 霍姆斯并没有告诉我们当经验沉默无语时应当忽视逻辑。
”霍姆斯的这个观点具有很强的生命力, 他直接影响了美国社会法学、现实主义法学和批判法学运动在霍姆斯实用主义法学的基础上的进一步发展。
四、美国法律实用主义对美国法学教育的影响实用主义法律运动，一开始就以改革和批判的精神对美国的法学进行大胆的创新，并取得了显著的成果，提出了一套全新的法学思维范式：从关注"书本上的法"转向"现实中的法"，从关注法律规则的作用转向法官的司法活动。
其研究的方法和成果满足了时代发展的需要，成为罗斯福新政时期的"官方法学"，成为对美国后来法学思想的形成和发展产生了巨大的影响的重要法学流派。
美国得克萨斯大学布莱恩雷特客观地指出："美国的现实主义法学是20世纪美国本土最重要的法理学运动，它不仅对美国的法学教育和法学学术产生了深远的历史影响，而且还推动了美国的法律改革和律师业的发展。
"现实主义法学对美国法学教育的影响，更是直接关涉到美国法学和法律发展的前途。
所以，在我国进行法治文明的建设的当今时代，法学界应当对此予以高度关注，以期吸收和借鉴其合理的东西，促进我国法学教育的科学发展。
[4]（一）二战之前：现实主义法学对美国教育改革的贡献实用主义法学的主要贡献之一，就是它彻底改变了美国的法学教育模式。
以卢埃林为代表的美国现实主义法学家，对法律教育的影响相当大。
1、兰德尔"判例教学法"的否定19世纪70年代哈佛大学法学院院长兰德尔，为将奥斯丁的分析法学理论介绍到美国，创立了"判例教学法"，以分析的方法代替传统的概念和法条的演绎方法。
他认为，为了掌握法律的基本原则，必须研究法官的判决。
要让学生较好地掌握法律，上课时就应该用苏格拉底式讨论问题的方法来代替传统的系统讲授。
这种教学法的具体做法是：先要一套判例法教材，如合同判例法教科书、刑法判例法教科书等，其中收集有关某部门法或某一主题的有代表性的判例。
课前由学生根据老师的安排进行认真准备，包括熟悉某些判例，掌握案件事实和判例根据等，通过自己独立思考作好发言摘要。
上课时由老师作简单启发性发言后即引导学生展开讨论，以探讨、分析、评价有关判例。
期末考试也以分析判例作为主要内容。
判例教学法有助于学生生动、活泼地学习；有助于培养学生的独立思考、分析、推理和表达等能力；有助于掌握从事法律专业，特别是开业律师工作的技巧等。
到20世纪初，判例教学法已在美国所有法学院推行。
可是，判例教学法使学生学习的法律知识仅限于判例法，特别是上诉法院的判决，它使法律与其他学科分隔开来。
到了20世纪20年代，哈佛大学盛行的"判例教学法"，成为现实主义法学主要反对的目标，美国法学界对这种教学法进行了猛烈地批评。
弗兰克认为兰德尔是一位"十足的神经病"，他用判例教学法"误导"了美国的法学教育，他将上诉法院神话化了。
在弗兰克看来，兰德尔是"修道院似的专注书本知识的书呆子"。
兰德尔的思想就是认为法律是一门学问，这门学问所有的能找得到的资料都在印刷的文本之中。
按照兰德尔的训练方法来培养法学院的学生，无疑就象饲养员给小狗喂食一样，学生学的知识太有限了。
为此，美国法学院抛弃这种陈腐的教学方法，对法学教学方法和课程设置进行了大胆的改革，用"实习课程"、"专题课程"、"模拟法庭"等代替了"判例教学"，提高了法学院学生发现法律事实，找到案件解决方法的能力。