论我国缔约过失责任制度的发展与完善焦富民扬州大学法学院教授关键词: 缔约过失责任/诚实信用原则/先合同义务内容提要: 缔约过失责任制度是合同法现代化发展的一个重要标志。

我国《合同法》在参酌国外缔约过失责任制度通行做法的基础上,从我国现实出发, 第一次对缔约过失责任进行了较为完备的规定进一步完善了我国合同法责任制度的体系, 实现了对缔约当事人利益的扩大化保护,体现了合同法的价值关怀。

但在司法实践中, 关于缔约过失责任制度还存在一些不足,需要进一步加以修改与完善, 尤其迫切需要法学界对这一制度进行潜心研究, 以促进缔约过失责任制度的进一步完善。

一、关于缔约过失责任制度的发展1861年, 德国著名法学家耶林在其主编的耶林学报年报第 4 卷上发表了题为《缔约上过失、契约无效或未完成时的损害赔偿》一文最早系统、深刻、周密地提出了缔约过失责任理论。

[1] 在实证法学盛行的年代,耶林以契约法关于缔约过程中的诚信义务为前提, 推翻了实证法学所谓的无合同即无责任的绝对合同责任理论, 肯定了“契约前的谈判是一种有法律意义的社会接触, 因信赖关系产生了一定的法律义务,一方当事人可归责的违反此种义务, 仍须负损害赔偿责任。

” [2] 从而为契约责任的扩大化奠定了基础。

在随后的140多年里,耶林的这一“伟大的发现”对各国立法、判例及学说都产生了较大的影响。

1900年的《德国民法典》虽未对缔约过失责任进行一般性原则的规制,但在错误的撤销、无权代理、自始客观不能等有限范围内采纳了这一理论,更为重要的是,经判例、学说百余年的运用,亦已形成了精细、庞大复杂、适用范围广泛的制度,建立了一般化的原则。

[3] 受其影响,大陆法系国家如瑞士、土耳其、希腊、意大利、日本、荷兰,以及我国台湾地区等都纷纷确立了缔约过失责任制度尤其是希腊、意大利民法典和以色列统一合同法还对之进行了一般性原则的规制。

缔约过失理论对英美法系国家的影响主要是通过学说、判例体现出来的。

法学界对诚信义务理论的引进,尤其是美国学者富勒和帕迪尤在参考耶林关于缔约过失理论的基础上对合同法中信赖利益的损害赔偿的研究,为在判例中渐次形成“允诺禁反言”原则奠定了坚实的理论基础。

而英美法系的“允诺禁反言”原则发挥了与大陆法系缔约过失制度相同的功能,有着异曲同工之处。

[4] 缔约过失理论的广泛影响还在国际商事合同统一立法中得以充分体现。

如由世界主要的法律及社会经济制度之代表者组成的专家小组起草制定的国际商事合同通则》第2?15条对恶意谈判的缔约过失责任进行了规定, [5] 代表大陆法系和英美法系权威学者经过充分的斟酌权衡之后所达成共识的《欧洲合同法原则》也在第二章“合同的成立”第三节专门规定了“磋商责任” , 其中第2?301条“悖于诚信的磋商”和第2?302 条“违反信任”则集中规定了缔约过失责任。

[6]1999年《合同法》颁布前,我国民法上有没有建立缔约过失制度,历来存有争议。

[7] 这主要涉及如何理解、把握《民法通则》第61条、《经济合同法》第16 条、《涉外经济合同法》第11条的精神实质。

从立法本意来看, 这些条款规定的是无效民事行为（合同）被撤销的法律后果, 但其责任承担与缔约过失责任极为相似,某种意义上体现了缔约过失责任的本质内涵。

然而再进一步分析, 我们不难发现,它并非是完整意义上的缔约过失责任, 因为它没有规定合同不成立时的过失责任, 且并未在具体条款上对缔约过失责任作出特别规定, 使得司法实践一直在回避这类责任。

[8] 《合同法》则明确确立了缔约过失责任制度,其第42 条规定: “当事人在订立合同过程中有下列情形之一, 给对方造成损失的, 应当承担损害赔偿责任:（一）假借订立合同,恶意进行磋商;（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;（三）有其他违背诚实信用的行为。

”第43条规定: “当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立, 不得泄露或者不正当地使用。

泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。

”第58条还规定:合同无效或者被撤销后,有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失; 双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

通过研究, 不难发现这些条款规定从立法上确立了缔约过失责任制度, 并在此基础上又进一步发展了这一制度。

第一,采诚实信用原则为缔约过失责任制度的理论基础, 使缔约人在缔约阶段依诚信原则负先合同义务, 以此维护对方的信赖利益,从而很好地揭示出了缔约过失责任的本质。

关于缔约过失责任的理论基础,出现过侵权行为说、法律行为说和法律规定说三种学说, 但现在的通说认为其基础在于诚实信用原则。

诚实信用原则萌芽于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼, 在历经近代民法典的编纂运动以及民法法系的形成过程中,最终被立法者奉为帝王条款, 它要求人们在市场活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺, 在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。

诚实信用原则作为法的精神, 其实质就在于确立人们的行为准则, 授予法官以自由裁量权。

缔约人在为订立合同而接触磋商之时,已由一般的普通关系进入到了特殊的信赖关系, 而这种信赖关系极易为某一方的疏忽等所破坏, 从而产生信赖利益损失。

此时,侵权行为法所确立的较低程度的注意义务很难为其提供救济,同时缔约人之间又没有合同义务, 无从追究相对方的违约责任。

但无视损失的发生、对损失不提供救济,会给人一种不正义感, 与法的精神相悖。

为解决这一问题,无疑需要理论上的突破, 实践的需要最终导致理论的创新。

当法律迫切需要对缔约阶段当事人信赖利益加以保护的时候,便依据诚实信用原则类型化出其构成要件, 并赋予其相应的法律效果,这样缔约过失责任理论就应运而生了。

由此, 该规则的创设是基于法律的精神、公平正义的理念, 其当然属诚实信用原则适用之结果。

《合同法》关于缔约过失责任规定的“最大意义就在于使诚实信用原则适用于缔约准备或磋商阶段, 并使之具体化于说明义务及保密义务, 创设一种独立于契约与侵权行为外的法定债之关系。

”[9]第二,发展了缔约过失责任的适用形态,除了适用合同不成立、合同无效或被撤销等形态外, 重要的是在我国立法上并未排除当事人协议变更、终止合同以及合同有效之缔约过失形态的可能性。

正如台湾学者王泽鉴先生所言,缔约过失责任的“类型是开放的,是具有弹性的,不是一成不变的, 因此具有创设发展的可能性。

” [10] 我国《合同法》第 2 条明确规定: “合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

”合同的科学概念不仅包括订立合同, 还包括变更和终止合同。

当事人协议变更、终止合同般也要适用要约、承诺规则, 在缔结“变更、终止协议”过程中,应遵循诚实信用原则, 履行协力、告知、保密等先合同义务。

当一方因过错违反先合同义务即违反“变更协议”或“终止协议”义务, 致相对方遭受信赖利益损失时,无疑应承担缔约过失责任。

另外, 缔约过失责任适用的范围还应包括部分合同生效之情形。

从立法规定来看通常只是规定过失行为发生在缔约之时, 并不以合同是否有效成立作为缔约过失责任的成立要件。

如1940 年《希腊民法典》第198条规定: “于为缔结契约磋商行为之际, 因过失致相对人遭受损害时, 应负损害赔偿责任, 纵契约未能成立亦然。

”《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》则明确承认合同有效之缔约过失责任。

如前所述, 根据我国《合同法》第42、43条之规定, 缔约过失责任也不以合同未能有效成立为条件。

再从判例、学说来分析, 大都承认了合同有效情况下的缔约过失责任。

正如我国学者傅静坤博士所说, 缔约过失责任不是传统意义上的契约责任,它与当事人之间的合同有效成立无关, 而是以当事人之间真实存在的交易关系为基础, 并以法定的缔约过程中的诚实信用义务为前提。

这是现代契约理论中所谓责任扩大化发展的核心动力。

[11]第三, 变革缔约过错是“致合同不成立、无效或被撤销所具有的过错”为缔约过错是“缔约当事人违反先合同义务所具有的过错。

” 最初耶林提出缔约过失责任理论时指出: 当事人因自己过失致使契约不成立者,对信其契约为有效成立的相对人,应赔偿基于此项信赖而生的损害。

[12] 显而易见, 他所强调的缔约过失是导致契约不成立或无效等的过失。

事实上,在一些情形之下,合同不成立、无效或被撤销,不一定是由缔约方的过错造成的,而是归因于非双方的原因, 但缔约方如果违反了先合同义务而给对方造成损失的, 也应承担缔约过失责任。

代表国际化、现代化、科学化发展趋势的《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》关于缔约过失责任制度的规定, 正是反映了这一理念。

我国《合同法》第42、43 条之规定也充分体现了缔约过失责任制度的这一变革。

第四,采列举加概括的模式, 体现了立法对现实生活的适应性,能最大限度地发挥弹性条款特有的张力作用和容纳功能, 也有利于法官主观能动性的发挥,有效地弥补立法的不周延性, 便于调和实践超前与立法调整相对滞后之间的矛盾。

无疑, 这是中国合同法走向现代化的重要标志。

二、关于缔约过失责任制度的不足我国《合同法》在参酌两大法系有益的立法经验和成功的判例学说的基础上,从我国现实出发, 对缔约过失责任制度进行了专门规定,从而实现了缔约当事人利益的扩大化保护, 体现了合同法的价值关怀。

然而在司法实践中, 关于缔约过失责任制度的规定还存在一些不足, 需要进一步修改与完善。

第一, 未能科学界定先合同义务。

承担缔约过失责任者在本质上都违反了依诚实信用原则所产生的先合同义务。

从先合同义务的角度来看,第42、43条分别规定了协力义务、告知义务、保密义务以及其他义务。

但作为一般规定《, 合同法》未能将先合同义务与缔约过失责任分开进行规定,而是仅仅在第42、43 条责任形态条款中采反列方式将先合同义务嵌入缔约过失行为中加以规定, 显失科学。

一方面,民法是权利法,当事人人格的尊严和财产的神圣需要合同法对先合同义务进行明确的一般性规定加以彰显, 以正面指引当事人遵守先合同义务, 形成有序的社会经济生活秩序。

哪怕关于每一责任形态规制得再精细再完美, 也丝毫代替不了对先合同义务的高度原则性概括。

因为具体情况会因人而异、因时因地而异的, 加之社会公共政策的调整、社会公众心理的变迁、审判人员理解水平的差异, 忽视先合同义务的原则性与统一性规定, 其适用时的矛盾和冲突就在所难免。

另一方面,将先合同义务嵌入缔约过失行为中加以规定, 似乎偏重于“事后”对相对方当事人利益进行救济, 缺乏“事前” 中”的正面引导, 这种“救火”式的模式也不能很好地达至公平正义之目的。

第二,体例安排不甚科学。

一是将第42、43 条放在“合同订立” 中,而将第58 条放在“合同效力”中加以规定,易导致分割规定之错觉,即第42、43条规定的是合同不成立之缔约过失,而第58条则规定的是合同无效、被撤销之缔约过失; 二是从先合同义务的角度来分析,第43 条的保密义务与第42 条的协力、告知义务应当属于平行义务,没有单设一条款之必要,更何况第42 条“有其他违背诚实信用原则的行为”这一兜底条款已包含了保密义务。