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房地产合作建房合同效力的认定及处理(1)

甲方：___________________

乙方：___________________

日期：___________________

【内容提要】在我国房地产开发建设不断发展的同时，因房地产开发经营合同而引起的纠纷在房地产纠纷案件中占有极大的比例，而对于这一类案件的处理，立法上则相对处于滞后状态，导致司法实践中同一类型、同一性质的案件在判决结果上的截然不同。如何克服房地产立法与实践的严重脱节，是当前迫切需要解决的问题。在实践中，房地产合作开发建房合同大体表现为五种形式。确认房地产合作开发合同的效力，应考虑不同时期成立的合同，应当适用不同的法律依据确认其效力，同时应审查……

自党的^一届三中全会以来房地产开发建设在我国经历了从无到有，从小到大的发展历程，已取得了巨大成就，对我国城市建设的发展，投资环境的改变，人民群众居住条件的改善乃至整个社会经济的健康、持续、快速发展都发挥了重大作用。但在房地产开发建设不断发展的同时，也产生了大虽的纠纷案件，特别是因房地产开发经营合同而引起的纠纷在房地产案件中占有极大的比例，而对于这一类纠纷案件的处理，立法上则相对处于滞后状态。1995年1月1日正式实施的《中华人民共和国城市房地产管理法》过于原则，缺乏实务性和可操作性，难以具体指导司法实践，以至于在司法实践中处理房产纠纷案件时，人民法院大都引用《中华

人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》的法律条文作为判案依据，而作为特别法《中华人民共和国城市房地产管理法》

却极少被引用。1998年7月20日国务院发布

施行的《城市房地产开发经营管理条例》及1999年10月1

日起施行的《中华人民共和国合同法》，对房地产开发经营合同的效力认定及处理问题的相关规定仍不够具体、明确，尽管由于房地产开发的特殊性，各地人民政府根据自身情况制定了一些地方性法规，但根据最高人民法院《关于适用v 中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第四条之规定：

“合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”因此，在房地产开发经营合同效力的认定及处理具体案件时，因现有法律、法规不够全面，缺乏可以直接具体适用的法律条文，同时，由于执法人员对理解和执行上述法律、法规存在差异，

认识上的不统一，势必直接影响了案件的定性及处理结果，导致同一类型、同一性质的案件在判决结果上的截然不同。

中国加入WTO中国房地产业的发展更面临严峻的挑战，如何克服房地产立法与实践的严重脱节，是当前迫切需要解决的问题。

一、房地产合作开发建房合同的表现形式房地产合作开发建

房合同，是指依法取得国有土地使用权从事房地产开发建设

项目的建设单位，与其他单位之间达成的关于在资金、技术

等方面合作开发房地产项目并按一定比例分配建设项目成果

或利润的协议。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二

十七条明文规定，土地使用权可以作价入股，合作开发经营房地产。这是目前我国房地产合作开发合同的基本法律依据。在实践中，房地产合作开发建房合同大体表现为以下几种形式，一是拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方是具有房地产开发资质证书的房地产开发商提供资金和技术，以双方名义共同开发，然后按照双方约定比例进行分配并对自己名下的房屋进行使用或销售。从法律上讲，这是一种典型的合作形式，在内容和形式上都符合合伙经营的特点，对内按照合同约定的投资比例共同经营，共担风险，共享利润，对外双方共同互负连带责任二是已拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方当事人投入资金或技术，以土地使用权人的名义进行开发，待房屋建成后，依约定将房屋及其占用范围内的土地使用权以转让方式转让给投资方。这是一种以合作开发为名，吸收开发资金分享利益的合同，享有土地使用权的开发方负责开发经营的运作并承担经营风险，合作方只投入资金或技术，但不加名合作，也不参加经营及承担风险，只是享受固定的利润分成或获取固定的房屋作为投资回报，这是名为合作建房，实为借贷的合同。三是已拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方是具有房地产开发资质的房地产开发商投入资金和技术并以其名义进彳了开发建设，项目完成后，开发商依合同约定的分配比例将房屋所有权及土地使用权转移给出地一方；这是一

种双方合作，单方负责开发经营的合同，实质上具有名为合

作开发，实为转让土地使用权的性质。四是已拥有土地使用

权的当事人提供土地使用权，另一方当事人提供资金双方共

同组成一个房地产开发项目公司，并以项目公司的名义进行

房地产开发建设，并按双方约定比例分配建成后的房屋或者

将建成房屋出售后，按比例分配所得收益，这种合作开发的

项目公司，类似法人型的联营体，项目公司依批准的经营范

围活动并以其名义承担经营风险，完成项目公司使命后即告

终止，对合作双方化解风险极为有利。

五是已拥有土地使用权的当事人，以挂靠形式与具有房地产开发资质证书的开发商签订合作开发合同，挂靠方一般为非房地产开发公司，负责开发经营所需资金，被挂靠方为房地产开发公司，负责办理合作项目的立项、批地、报建、签订销售合同，办理房地产权证，同时收取一定比例的管理费或分取固定的利润；这种合作方式逃避了房地产开发的行政管理，降低了成本，其实质是房地产开发企业以合作开发为名出租房地产资质证书以获取利益。

二、认定房地产开发合作建房合同效力的原则

合同的效力，是指合同所具有的法律约束力，此种约束力不

是合同当事人双方的意志所固有的，而是由法律赋予的并受法律

保护的法律效力。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依

法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。当事人双方订立合同，并不表明合同已具有法律约束力，而是要对其效力依法加以

确认。经确认，具备法律规定的合同生效的条件的，则是有效合同，反之，不具备合同有效要件或者欠缺合同的有效条件的，则

是无效合同。新《合同法》颁布前，我国对合同效力的认定采取