第五节 合同的担保 1
一、合同担保概述 二、保证 三、抵押 四、质押 五、留置权 六、定金
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一、合同担保
概述
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1.概念 合同担保：
是指合同当事人 依据法律规定或双方约定，由债务人或第三人向债权人提 供的、以确保债权实现和债务履行为目的的法律措施。
【债务人可以用自己的财产担保，也可以请保证人担保】
• 【注：如果债权人与债务人协议变更主合同内容，但并 未实际履行的，可视同主合同内容未变更，所以不影响 保证人的责任】
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• 3.保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证 债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人 承担保证责任。
• 4.保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保 证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再 承担保证责任。”
•
为什么？
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区分两种保证方式的意义： 11
• 一般保证的保证人，享有先诉抗辩权，保证人在主 合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执 行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
• 连带责任保证的保证人，不享有先诉抗辩权，债务 人在主合同规定的债务履行期限届满，没有履行债务的， 债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在 其保证范围内承担保证责任。
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案例：
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• 1. 张某因经营困难向银行贷款50万元，约定2年内还 清，李某为其向银行提供连带保证。
• 2. 1年后，张某盈利较大，提前还款30万元，后因扩
大经营规模又借50万元，约定与第一次所欠20万元贷款同
时还清（此时借款余额为70万元），双方均未就此通知李
某，后张某亏损严重无力还贷。银行向李某催要借款70万
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2、担保的主要方式
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1.保证 2.抵押 3.质押 4.留置权 5.定金
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3合同担保的法律特征： 4 教材P92
•（1）从属性---担保合同是主合同的从合同。 •（2）补充性---对债权的实现仅仅起到补充的作用。 •（3）相对独立性--相对独立性于主债权。
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二、保证
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• 保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履 行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任 的行为。
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债权人与债务人协议变更主合同时， 未经保证人书面同意的两种情形： 15
• 1。在保证期间，债权人与债务人协议变更主合同的，未 经保证人书面同意的：
• （1）如果是减轻债务人的债务，保证人仍应当对变更 后合同承担保证责任。
• （2）如果是加重债务人的债务，保证人对加重的部分
不承担保证责任。
教材P93第二段
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（三）保证的方式
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• （1）一般保证：
•
当事人在保证合同中约定，当债务人不能履行债务
时，保证人承担保证责任的保证。
（2）连带责任保证：
• 当事人在保证合同中约定， • 保证人与债务人对债务承担 • 连带责任的保证。
先猜猜：哪种保证 方式的法律责任更
大些?
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答案：
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• 总的来说,连带保证的法律责任，大于一般保 • 证的法律责任。
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当事人对保证方式应当事先约定，否则可能会
加在法律责任
教材P93第一段 12
•
• 合同法规定：当事人对保证方式没有约定，或 者约定不明确的，按照连带责任承担保证责任。
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案例
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• 张某向李某借款5万元，赵某就此与李某签订保证合同， 约定张某不能履行债务时，由赵某代为履行。
• 后张某在还款期限到来之前离家出走。且家中，没有 财产可供偿还债务。于是李某要求赵某承担保证责任，赵 某则称其应当先起诉张某并经过执行程序才可要求其承担 责任。
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（一）保证人的资格
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是人就可以 当保证人吗？
1.自然人、法人或者其他组织，可以作保证人。 • 2.有代为清偿债务的能力。
•
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不得担任保证的主体：
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1．国家机关，但经国务院批准为使用外国政府或者国际 经济组织贷款进行转贷的除外。
2．学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社 会团体，但从事经营活动的事业单位、社会团体可以为 保证人。
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保证期间 的时间规定：
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• 特殊情况下：
• 3.保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止 等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之 日起2年。
• 4.在保证期间债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证 人免除保证责任；
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（六）保证人免除保证责任的情形 23
•
【债务人转让债务，保证人如果没同意，可免责】
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（五）保证期间
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• 保证期间：是指当事人约定或者法律规定的，保证人承 担保证责任的时间期限。
• 保证人在与债权人约定的保证期间或者法律规定的保证 期间内承担保证责任。【保证人只在保证期间承担保证 责任】
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保证期间 的时间规定：
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• 正常情况下： • 1.保证人与债权人约定保证期间的，按照约定执行。 • 2.未约定的，保证期间为6个月。
3．企业法人的分支机构、职能部门，企业法人的分支机 构未经法人书面授权提供保证，以及企业法人的职能部 门提供保证的，保证合同无效。
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（二）保证的形式
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• 保证合同应当以书面形式订立。应当包括以下内容：
• (一)被保证的主债权种类、数额; • (二)债务人履行债务的期限; • (三)保证的方式; • (四)保证担保的范围; • (五)保证的期间; • (六)双方认为需要约定的其他事项。
元。
问：李某有无代为偿
•
还的责任？
•（
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分析：
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•
• 根据合同法规定：在保证期间，债权人与债务人协议变更主合同 的，未经保证人书面同意的，如果是加重债务人的债务，保证人 对加重的部分不承担保证责任。
•
李某只有50万元的保证责任。
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• 2.债权人与债务人协议变更主合同内容，但并未实际履行 的，保证人仍应承担保证责任。• （赵某的说法没有依据，赵某不享有先诉抗辩权，因为保证合同对保 证方式没有约定，应当按照连带责任承担保证责任。）
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（四）保证责任 14
• 注意： • 保证人的保证责任也不是一成不变的： • 在有效保证的情况下，保证人的保证责任也不 是一成不变的，也会发生保证人免责的情形。