打击非法外购砖瓦用粘土的适用法律思路探究张志诠1俞加平2 周忠勤3 汤文庆4卢礼兵5（1.华中科技大学，湖北武汉430074；2.海安县砖瓦窑压减关闭协会,江苏海安226600；3.海安县国土资源局，江苏海安226600；4.如皋市国土资源局，江苏海安226500；5海安县国土资源局雅周国土资源所，226600）第一作者简介：张志诠（1969-），男，江苏海安人，华中科技大学社会学系2007级在读博士，海安县国土资源局高级经济师，海安县企业法制工作协会会长,从事不动产法研究。

摘要：砖瓦用粘土在被依法开采前，是处于自然赋存状态的国有不动产，一旦被依法开采后，履行了法定程序，由受让人受让后，就变产了受让人所有的动产，非经法定程序，其所有权不发生转移。

打击和管理好外购粘土，涉及辖区内外行政关系、辖区内兄弟部门行政关系，还涉及从基本法到各专业法律、法规及其规章，本地矿政部门必须抓住主要目的和找准主要途径，从复杂的关系中解脱出来对外购实施有效的行政管理，为此,探究没收配以及其他相应处罚的法律思路有着现实的意义。

关键词：打击非法外购砖瓦用粘土法律思路探究非法外购砖瓦用粘土现象的存在，长期侵犯着矿产资源的国家所有权，持久困扰着辖区内的矿政管理，不断冲击着行政区域内矿业市场的健康、公平、有序发展。

但如何运用现行的法律法规加以遏制和规范，成为当前地质矿政部门实际行政管理中比较困惑的问题，为此，积极探索遏制外购砖瓦用粘土矿产资源管理的新途径，明晰矿政过程中适用的法律依据，依法分析和界定在相关过程中的粘土资源产别，抓住重点，找准切入口，研究并找出切实可行、适用高效、清晰明了的法律思路，是必要的和迫切的。

1.海安县外购砖瓦用粘土状况及其管理困惑。

以江苏海安县为例，根据县矿产年报统计，目前全县共计40家砖瓦企业，近三年来，平均每年用土量在189万立方，其中通过县矿政部门挂牌上市取得的河道淤泥粘土矿只有29.万立方，占砖瓦企业总用土量的15.56%，则外购粘土矿占总用土量的84.44%。

如此多的外购粘土，多数采矿企业难以拿出完整合法有效的手续，由此冲击着县辖区内健康、有序、合法运转的粘土矿市场，不利于平衡依法取土企业的心理，给县辖区内矿政管理带来巨大障碍。

属地管理，从来源上属于本行政区域之外的粘土矿产资源，本地矿政部门有没有管理权限，管理会不会越权；采用什么的法律途径进行矿政管理，才不至于越权；如何打消砖瓦企业外购粘土全然不属于本地矿政行政管理的错误念头，这些是矿政部门依法行政而必须研究和探索的问题。

2.对外购粘土实施矿政管理的法律思路探索2.1砖瓦用粘土产别在自然与社会中转换对砖瓦用外购粘土实施矿政管理首要目的之一，就是保护矿产资源的国家所有权，分析和弄清砖瓦用粘土的产权类型有着积极而现实的意义。

砖瓦用粘土属于动产还是属于不动产，是保护其国家所有权而必须首先弄清楚的基本前提。

根据《中华人民共和国担保法》第九十二条规定：本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。

本法所称动产是指不动产以外的物。

相关民事法规也有类似描述。

虽然，这样界定动产和不动产很不严谨，但是这里不妨碍本文分析粘土矿分类与归属。

砖瓦用粘土是资源还是资产呢。

大凡资源，应当是天赐的，不需要人工注入的，但可以为人类生产和生活之类活动而利用的自然物。

资产呢，被人类劳动进行了正面价值的附加，更符合人类利用目的，更能达到所期望利用效果的劳动产品。

沙土，如果没有人类劳动的赋予，那么只能算是资源，如果经过了人类劳动倾注，变成了粘土等，那么资产即随之而称呼。

粘土是动产还是不动产呢。

粘土矿产资源，未被开采前，事实上是土地的物理构成部分，如果属于矿产的，应当是不动产，如果仅仅属于资源的，那么无所谓产不产的，不属于劳动产品，只是在有市场购买潜力的情况下，有着价格上表示的意义，否则，得不到人类关注，不被人类所企图，只能是赋存物。

不动产的特点是，与土地不能分离或者不可移动，一旦与土地分离或者移动将改变其性质或者大大降低其价值。

粘土一旦离开其原先位置而被取走，就不再有其固定位置处的特定环境而利用于其他用途、进而丧失其原有机会潜能，所以粘土矿产是不动产，而土矿资源呢，由于探矿权的实施后，付诸了人类劳动，在采矿权实施以前、处于未开采前的位置和状态下，也转化为是不动产了。

砖瓦用粘土，不管是资源，还是资产，为了方便起见，统属于砖瓦用粘土矿产资源。

是资产的，根据相应过程，界定动产与不动产的分别，而动产和不动产，适用管理的法律、法规是不同的。

[1](p14)2.2砖瓦用粘土在法律、法规中形式变换。

探矿权、采矿权实施或政府依法处置，是粘土矿产资源由于不动产或自然自在物转化为动产的分水岭，但探矿权、采矿权是如何设立的。

《中华人民共和国矿产资源法》第三条（第三款）规定，勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记。

又有《中华人民共和国物权法》第九条之规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

鉴于此，砖瓦用粘土的探矿权和采矿权归属于不动产物权，是国家以所有者身份让与不动产或自然赋存物处分权的方式。

粘土矿产资源，在采矿权实施后，被从原先的位置空间中开采出来，就成了有人类活动施与过的动产，其所有权归于完整法律文书约定的产权人，本文是指依法购买了采矿权而取得粘土采矿许可证的砖瓦企业。

如果，开采不是应采矿权而实施的、而且不为法律所容忍的，那么就开采出来的粘土矿产资源，取购人就有侵权违法之行实，根据《中华人民共和国物权法》之规定：第四十六条矿藏、水流、海域属于国家所有。

第三十四条无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。

第四十一条法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。

第四十五条法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。

那么，政府作为所有权人的法定代理人，则有权依法代表国家追回处置，如果还复原位，则回复为资源或不动产性资产。

如果适宜于依法公开向特定群体出售，那么就是按动产的方式转移所有权，取得的相应收益归国库。

最终修复或实现矿藏的国家所有权。

这只是大体的法律适用思路，但适用的条件远非如此简单。

上述分析，显然，依采矿权的实施，砖瓦用粘土转化为动产，否则，实施非法行为，必然要遭到法律、法规对矿产资源的国家所有权予以的救济。

这种救济的结果，要么是回归不动产或自然自在物，要么是转化动产。

前者，法律思路很明晰的，是恢复到违法行为实施之前的状态，后者，情况则较为复杂了，涉及来源地和到达地两处的矿政管理问题，以及来源地利害关系人问题。

利害关系人，有粘土出产地的土地承包经营权人如农户、土地所有人如村委会等。

如何界定粘土矿产资源转化为动产的条件，是个比较复杂的法律系统工程，为简便快捷有效的行政，必须抓主线，以本矿政部门不渎职为底限。

2.3许可证是砖瓦用粘土成为动产的要件砖瓦用粘土采矿许可证是以采挖砖瓦用粘土为客体实施的许可，还是以砖瓦企业资格为客体实施的许可，分析实施许可的客体，有利于行政管理相对人理解和接受许可的内涵，自觉配合行政管理。

在砖瓦这个古老的行业中，行政相对人几乎都是实施行政许可制度之前成立的企业，已经有很长的经营历史，按照国家规定应该实施资质许可制度，但在对砖瓦行业企业的许可中，让法律和现实融合起来，则表现为对其资质的确认，所以除了安全生产许可证外，多半没有另行发放砖瓦窑业采矿、生产资格证书，也就是对其资格身份是进行历史认同的。

而砖瓦粘土采矿许可证，实际上是对意欲开采的矿藏而实施的许可，其许可客体是砖瓦用粘土，许可的结果就是受让人取得采矿权。

在采矿权实施之后，砖瓦用粘土变成了采矿权人所有的动产，或者说，开采出来的动产所有权就发生了转移，为采矿权人所有。

如果取得了所有权，还未缴纳矿产资源补偿费、税收、采矿权出让价款等，那么国家就享有了矿产资源的债权。

但不完全是这样，动产所有权的转移时间和地点，具体可视约而定。

矿产资源在采矿权实施之前，是不动产，其相关的权利，如探矿权、采矿权都要按不动产产权设立的方式依登记而成立。

采矿许可证的功能就是使许可采矿权人开采自然自在的、安于原先环境位置的不动产转化为动产的法律凭证，相应地应该理解成由可供砖瓦用的粘土转化为砖瓦用粘土产品，这个过程就是采矿权实施过程。

采矿权所指的客体数量被开采完结或者超时限失效而没有实施，失去了许可的意义，就应当依法注销其登记。

未取得采矿许可证即开采未依采矿权实施，或者开采不是少量地为社会成员基本生活需要而为法律所容忍外，开采形成的砖瓦用粘土，对开采人而言，因非法而不具有产权性质，不形成动产所有权。

无论是对国家，还是对于开采人，都不是动产。

因为被非法行为实施活动的不动产矿产资源依法应当得到原貌性恢复。

被开采出来的矿藏第一种可能就是被用于还复。

或出于现实的经济考虑，将开采的矿产品没收出售，对被破坏的不动产矿藏另行投资修复，到底是出售还是还复，其主动权掌握在国家所有权的代表即政府矿政部门手中，视具体情况而定。

被没收而拍卖的粘土矿藏，是从非法占有人那里剥夺而来，如依法律程序出售，则变成了受让人的动产。

这个过程是外乎许可证的国家所有权人代表依法实施的自主处置行为，而砖瓦用粘土开采人，只有取得砖瓦用粘土采矿许可证，具有了采矿权人身份，才有可能把相应的国有矿藏转化为受让人的动产产权。

2.4处置非法外购粘土的法律构架设计什么是非法外购砖瓦用粘土，产生非法外购的原因是多方面的，有的是开采人有砖瓦用粘土采矿许可证，开采后而违反国家禁止交易性规定非法出售的；有的是有砖瓦用粘土采矿许可证，擅自扩大开采范围而非法开采的；有的是未取得采矿许可证而擅自开采的，等等这些，都可以归结为没有合法的途径而外购的砖瓦用粘土，拿不出合法外购手续的，统统称为非法外购砖瓦用粘土。

非法具体有两种可能的后果，一是承担民事责任，一是承担刑事责任，两种责任都承担时，适用规范就出现竞合现象。

所谓规范竞合，是指同一事实符合数个规范的要件，致该数个规范都得适用的法律现象。

[2](P558)但本地矿政部门，集中注意在职能内的规范上对待非法外购砖瓦用粘土，是比较得体的。

非法外购砖瓦用粘土，由于购买标的的非法，侵犯了矿藏的国家所有权，导致交易缔结的非法，占有和运输行为的非法，这里为矿政部门牵头打击非法收购行辖区外的砖瓦用粘土打开了方便之门。

弄清执法主体的职能分工，是有效打击非法外购砖瓦用粘土的前提。

利用合同非法买卖国家财产，其管辖权属于工商部门；非法占有运输国有财产，其管辖权与海事部门或交通运政部门有关；妨碍公务影响治安，其管辖权属于公安部门；而矿政部门属于国家矿藏所有权的代表，为维护其所有权，打击非法外购砖瓦用粘土，维护辖区内砖瓦用粘土市场秩序，责无旁贷。