种违法行为。

这是非常典型的立法技术。

归类越细致，管理就越有可能到位，但再细致也总是抽象的，其对应的实践情况仍会有很大的差别，所以，为了处理的适当性，立法机关就不可避免地要给执法部门留下选择、裁量的空间。

这就是为什么法律规定的处理结果往往会有行为不同种类和幅度的选择余地。

需要注意，在此范围内，属于行政自由裁量；超出此范围，就是越权。

可以说，对行为种类范围和幅度的审查是职权审查当中最典型、最常态的事情。

法律在这方面的规定通常都很清楚，因此这也是疑义最少的领域，其难点主要出现在个别概念的理解和把握上。

比如，法律规定的罚款最高可以罚到违法所得的5倍，应当说文义比较清楚。

但是什么是违法所得，要不要扣除成本，往往会有不同理解。

笔者认为，考虑到各个执法领域差别很大、违法行为的恶性程度也有不同，因此违法所得不能强求同样的理解，要根据不同情况来解释。

再比如，法律规定对无照经营的个体户可以取缔，但取缔可以采取哪些方法，法律上也不明确，在理论上也有很多争议。

面对这样的问题，判断行政机关是否越权，首先就需要做一番合理解释的作业。

当然，解释的问题并不仅仅出现于此，前述八项标准都会遇到这样的问题。

比如按照城市规划法（已失效）规定，该法的调整对象是城市规划区内的建筑物、构筑物。

“建筑物”的概念不可谓不清楚，面对身边的楼堂馆所时也是不难判断的，但是在遇到水上餐船、用来售货的公交车时，它们是否属于建筑，就不是那么容易判断的，因为它们都不属于典型的建筑，不易归类。

对于这些不典型的案件事实如何归类就是职权审查的一大“拦路虎”。

如果判断失误，就属于执法对象错误。

（作者单位：最高人民法院）对原判决、裁定适用法律确有错误再审事由的初步解读文／孙祥壮关于事实问题与法律问题如何界定事实问题和法律问题，一直是一项似乎比较清晰又比较模糊的问题。

有学者认为，有关事实的事项或者事实问题，是与调查相关的过去某个时间存在过的人或事，或者事态，或者从行为或事件推导而来的能为感官所查明的问题。

有关事实的事项包括：时间、地点、人物身份、所说、所做等；推断的事实，如行为人的意图、精神状态等。

在当事人否认时，事实问题须经证人、专家或由文书、录音带等提供合法、相关的证据予以查明。

相反，法律事项或法律问题包括：何为可适用于某个问题的法律规则；法律规则应当如何阐述；法律规则要求或允许做什么。

法律问题，未经承认者，必须通过解释成文法、判例法、法律的其他权威性渊源，辅之以当事人律师的辩论加以查明。

解释公文通常也属于法律问题。

在一些案件中，事实问题或法律问题可能是公认的、没有争论的，但在许多案件中，二者都可能是不确定的。

“法律问题与事实问题之间的区分往往极难辨别”，①许多情况下会产生事实和法律问题相混合，古今中外皆然。

从目前的研究成果来看，上诉制模式（英美）、撤销制模式（法、意）、更审制模式（德、日）在划分事实问题与法律问题的标准上并不完全一致。

②但总体上，事实是指实际发生的事情、事件以及通常存在有形物或外观，并非是一种推测或假定；法律是指国家通过立法形式确定的社会行为规则和责任规则，是预设的行为规范。

判断某一事实或行为是否存在，属于事实问题；判断某一事实或行为是否具有法律上的价值，属于法律问题。

就事实问题的上诉，在上诉审理的过程中，允许调查证据及其推论；就法律问题的①［德］K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第187页。

②傅郁林：《民事司法制度的功能与结构》，北京大学出版社2006年版，第54－61页。

①罗结珍译：《法国新民事诉讼法典》，中国法制出版社1999年版，第121－126页。

②［德］汉斯·约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第309页。

③林达：《总统是靠不住的》，生活·读书·新知三联书店1998年版，第103页。

上诉，上诉审理的过程中，仅考虑承认的事实或者确证无误的事实是否允许对该案作出特定的判决或裁定，或者这样处理有无法律依据。

从引申意义上讲，依证据及其推论裁决的任何事项是事实问题，其他的是法律问题，包括合同的定性、责任的分担、未明确的法律术语（如诚实信用、重大原因、合理性等）、经验法则和逻辑规则等蕴含价值判断和政策关怀的普遍性事项。

适用法律正确与否的不同解决路径在大陆法系实行二审终审制的国家如法国，当事人对经过一审或者二审生效裁判中适用法律问题不服的，可以在两年内向法国最高司法法院提出特别上诉。

①因此，在这些国家的民事诉讼法中，当事人申请再审事由中并没有关于法律适用错误的规定。

实行三审终审制的国家，如德国、日本，适用法律正确与否是通过第三审程序加以解决的。

与目前一些观点不完全一致的是，尽管第三审（称为上告审）也对第二审判决适用法律不服的当事人再次提供救济的途径，但是从设置这一程序的宗旨看，“现在的上告极大程度上服务于法律发展、保证统一判例以及澄清具有原则性意义的法律问题上的公共利益；与之相对，上告不再被塑造为实现个案中当事人的要求公正裁判的利益的工具”。

②在美国，上诉审不审理事实问题，不服联邦巡回上诉法院的裁判可以向美国联邦最高法院提出第二次上诉，美国联邦最高法院每年要收到约7000件案件的申请，而大法官们每年只能处理100～120件案件。

最高法院挑选案件的原则是，案件应涉及到宪法或法律解释产生的争议，案件不在其大小，也不在于涉案人地位的高低，而是在于这个案子是否有代表性。

③可见，大陆法系国家与英美法系国家，由上级法院来解决适用法律正确与否的做法是一致的。

我国民事诉讼采用二审终审制，没有就审查适用法律是否正确专门设置第三审程序。

二审程序实行续审制，既审理事实又审理法律，因而出于纠正原裁判中适用法律错误以及保证法律适用的统一，有必要规定适用法律错误的再审事由，为当事人提供一次救济机会。

随着申请再审管辖的上提一级，适用法律正确与否问题也提交到了高级法院甚至最高法院面前。

进一步明确法律适用错误事由的必要性虽然在立法时人们总是希望法律的规定是明晰和无歧义的，但法律规定作为社会科学范畴，有时并不像数学公式或定理那样非常明确。

人们对法律规定的语义常常会有不同的理解，法律规定的内容就因认识主体的不同而具有了相对性或不确定性。

这一点在审判实践当中是经常发生的。

即使是接受过高等法律教育的法官和律师们，在获得的法学知识（包括方法）以及生活实践的认知上也都存在差异。

故对于法律关系复杂、合同效力或责任认定认识不一的案件，当事人极易以法律适用确有错误为由提出再审申请。

因此，如何在司法实践中将“原判决、裁定适用法律确有错误的”事由明确化，便显得十分重要。

适用法律错误细化的由来由于历史传统的惯性，追求案件的客观真实一直被时隐时现地强调，对于民事案件也不例外。

当前，我国民事诉讼中虽然确立了法律真实的理念，但至今民事案件再审改判的基础事实常常飘忽于客观真实与法律真实之间。

并且，我国民事诉讼实行二审终审制，也使得区分事实与法律问题一直没有被提到很高的程度。

上述两个主要原因的存在，也在一定程度上造成了学术界对区分事实与法律问题研究不多。

根据手头资料初步梳理，目前我国立法中没有何为适用法律错误的解释性规定，也没有司法解释对该问题进行解释。

在司法实践中，一些高级法院在规范性意见中对此有所涉及。

随着2007年民事诉讼再审程序修订中一些模糊语言的删除，再审事由更趋明细化、客观性，故在起草最高人民法院《关于适用民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释》（以下简称审监程序司法解释）中对“原判决、裁定适用法律确有错误的”事由作解释，有利于规范审判实践。

适用法律确有错误的具体解读根据审监程序司法解释条文，对该事由可以作以下几点解读。

关于法律、法规或司法解释。

①公丕祥：《法理学》，复旦大学出版社2002年9月版，第407页－408页。

②杨立新：“关于民事行政申诉案件的案卷审查(上)”，参见杨立新民法网。

③江平：《民法学》，中国政法大学出版社2000年1月版，第568页。

④［美］马丁·夏皮罗：“法律全球化”，孙祥壮译，载《金陵法律评论》2007年春季号。

“原判决、裁定适用法律确有错误的”事由中的“法律”包括法律、法规或司法解释。

所谓法律，是指全国人大及其常委会颁布的法律，如物权法、合同法等；所谓法规，是行政法规的简称，是指由国务院颁布的法规，如我国税收、外汇管理方面的法规。

地方行政法规、规章，以及“红头文件”等均不属于这里所指的法规，否则判断该事由的标准更加模糊，也可能使再审案件数量大量增加，同时可能助长行政干预和地方保护主义，不利于平等保护各方当事人的合法权益。

所谓司法解释，这里主要是指国家最高司法机关依据最高审判权，根据立法精神对人民法院在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题具体应用法律的问题所作的具有普遍司法效力的解释、规定或批复等规范性文件。

它是介于立法与法律适用之间的准立法活动，是我国的法律渊源之一，充当着法律结构调整的微调器。

①如最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（一）》、《关于适用公司法若干问题的规定（一）》等。

关于适用的法律与案件性质明显不符。

所谓案件性质，就是指民事案件所包含的法律关系。

一些人认为，对案件定性是办理刑事案件的任务，在民事案件和行政案件的办案中，不存在定性问题。

这种意见是不正确的。

如何认定某一民事案件的法律关系性质，是民事案件适用法律的前提。

不给案件定性，就无法确定怎样适用法律。

民事案件与行政案件有民事、行政两种不同的法律关系，这两种法律关系的基本性质截然不同。

同为民事法律关系，其具体性质亦各不相同。

通说认为案件性质与案由基本一致，案由应当体现案件性质。

确定案件性质的主要目的，是为案件确定适用法律的标准或准则。

从基本性质上说，民事法律关系案件应当适用民事法律，行政法律关系案件应当适用行政法律。

从具体性质上说，物权法律关系案件不能适用债权法，亲属法律关系不能适用人格权法。

进而言之，同是合同法律关系，所适用的法律亦各不相同。

借贷合同和借用合用，虽然同样是转移财产使用权的合同，但因其标的物的性质不同，法律关系的性质也不同，借贷合同适用借贷合同的法律规定，其标的是可消耗物，返还应是种类物；借用合同适用借用合同的法律规定，其标的是不可消耗物，返还时必须返还原物，即特定物。

如果将借贷合同误定性为借用合同，因而适用借用合同的法律规定，确认借方向贷方返还特定物，则为适用法律错误，且不可能实现。

故确定民事案件性质非常重要，可以说，没有正确的确定案件性质，就没有法律的正确适用。

②关于确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定。

所谓民事责任，是指义务人不履行法定或约定民事义务所应当承担的法律后果。