论商法的理论基础(一)摘要：商法紧贴社会生活现实，商法制度及体系源于社会，又关乎社会的诸多方面，因此，商法的产生与发展，受诸多因素影响与制约。

商法制度的架构，是一个庞大的系统工程。

但是，我们的选择与架构是否经得住实践的考验，很大程度上取决于其理论基础是否牢固。

本文笔者认为，商法的理论基础既包括社会生活现实，又涵盖关联学科的理论。

为此，笔者从经济、政治、社会、伦理等多视角思考，提出自己的浅拙之见，以供对商法的理论基础和基础理论作更深入的探讨而商榷。

关键词：商法、理论基础我国传统观念上“重农抑商”，商法缺乏它产生的基础，所以，对我国而言，商法是地道的“舶来品”。

传统意识的约束，市场的不发达，经济政治体制的影响，商法的发展步履维艰。

就是今天，商仍然与“奸商”、“官商”相连的观念还有极大的市场。

所以，从观念上澄清人们的认识，从意识上树立人们的信仰，1]对我国市场经济的发达，商事活动融入世界“经济大潮”都有迫切的理论意义和现实意义。

而且，就世界潮流而言，随着法律体系内部分工的日益细化，商法以其专门的调整对象和独特的理念，而卓立于“法学之林”。

在现代社会，“商法的客观性、它的规范的专门性以及它的概念的准确性也都与时俱增；它的普遍性和一般性，它的一致性日益克服各种地方差异；权利的互惠性随着契约机会的增多而变得日益重要；对商事纠纷的裁判也越来越规范化；它的整体性程度也不断提高。

换言之，就像构成西方法律传统的其他各种法律体系的情况一样商法的各种特性最终也变成了它的各种有机发展的趋势。

”2]商法与民法、经济法的区分已为理论界所清晰地认识。

3]商法的产生和发展，与经济的变化息息相关，与政治的需要紧密相连，与社会的进步密切结合，与伦理的提高关系密切。

面对廿一世纪商事活动国际化与趋同化的潮流，迎接更广泛领域商事活动对商法的高要求与新挑战，我们不得不重新去反思商法的理论基础，剔除“门户之见”，夯实商法“大厦”的根基，从而，为商法在更广泛领域的发展看好“后院”。

因此，笔者对商法的理论基础作一论述，唯愿商法之树常青而更富有活力。

一、经济基础商法的原生形态并非国家法，而是由习惯法发展而来。

商法产生于中世纪，这是国内外法学界的共识。

4]在中世纪，随着商品经济的发展，商事活动的扩大，交易品种和交易范围的拓宽，在商品交易中逐渐形成了许多商事习惯。

商品经济内在的需要交易规范对其进行约束，而且，商品经济的发展又促进了交易规范（在当时表现为交易习惯）的发展与成熟。

因此，中世纪，通过商人团体对商事习惯的总结，制定了适应商业交易实际需要的许多法规，由商人担任法官的商人法院的建立，适用商事习惯对商事纠纷的判决都促进了商法的发展。

商法是商品经济发展到一定时期的必然产物。

在商事活动中，交易主体要追求自己利润的最大化，需要实现自己的私利，它所进行的商事活动本质上就是为了营利，而不是为了福利事业。

所以，尤其是在欧洲资本主义早期原始积累时期，以马基亚维里（NiccoloMachiavelli1469-1527）的《君主论》和托马斯孟（ThomasMun1571-1641）的《英国对外贸易的财富》为代表的重商主义理论极力追求商业资本家的贸易，以实现商业资本家的私利，而积累国家的财富。

重商主义的理论与实践，对商事立法产生了较大的影响，“哪里有贸易，哪里就有法律”。

5]其实，就是现在，仍然有学者主张商法的贸易本位论之价值说。

6]而且，商事活动是商事主体个人的活动，商事主体为了实现对利润的追求，极力追求商事交易与贸易的自由。

他可以自由的选择经营方式、交易对象、交易场所。

正如《美国统一商法典》第一章第1条明确规定：“在本法没有相反规定的情况下，本法各条数的效力可以通过当事人的协议加以改变。

”同时，商事主体通过商事活动，实现了市场资源的有效配置和充分利用，发挥市场资源的最大效用。

现代市场的统一性和开放性，要求商事主体联系国际国内市场，参与国际分工和国际竞争，按国际市场提供的价格信号配置资源，决定资本流动走向，达到合理的配置国内资源和利用国际资源。

市场对法律尤其是商法的要求决定了商法在现代市场经济中巨大的作用。

而且，市场经济的有序发展，更需要商法保驾护航。

因此，“商法是市场经济的基本法。

”7]经济学的发展，为商法提供了丰富的营养。

供求理论和均衡理论决定了商法公法和私法的结合，以及对交易相对方的关注；博弈论（GameTheory）启示商法既维护经济个体自由竟争的选择权，又维护社会整体的利益；比较利益论在商法上的最重要表现就是权利的互惠性，在制度上具体化为信息披露制度、风险防范制度等；资源禀赋论（俄-赫理论）奠定了对交易市场进行政策的、经济的、道德的、法律的干预，而且以法律为主，以确立起理想的完全竞争市场的基础；贸易无差异曲线理论对在商事立法中坚持平等原则提供了有力的理论依据；规模经济理论对现代商事活动产生了重大的影响；贸易规范理论对贸易政策的规范提供价值选择。

所以，商品经济的产生，是商法赖以产生的基础；市场经济的发展，给予商法获得发展的原动力。

市场的不断进步，给商法不断注入活力。

同时，商法与经济互动的另一面是，商法的产生与发展，给予经济以正确的引导，规范经济秩序的有序发展。

二、政治基础商事主体出于自身利益的驱动，必然盲目追求自身的最大化利润，其结果很容易破坏社会生产和消费的平衡，给整个社会经济秩序造成混乱。

当然，商法的近代史，的确也有它被“国内化”、“民族化”而涂抹上更多政治色彩，部分的改变了商法的国际性的一面，8]但是国家有必要干预商事主体片面追求自身利益造成的破坏，引导商事主体协调自身利益与公共利益的矛盾，引导社会资源合理的流动，正确的导向市场秩序。

同时，市场范围的扩大，商事关系和商事主体的复杂化，市场交易的风险性和不可预测因素的增多，传统商法的自治机制无法满足商事主体的需要，所以，商法领域也需要引入公权因素，以防范交易风险和保障交易安全。

因此，“商法公法化”的趋势是不可阻挡的潮流。

经济与政治的互动性也为我们展现了商法的一个侧面。

中世纪十字军东征的胜利，促进了城市的发展，城市与商法的互动作用，商人的特权由国王授予，商事法很大程度上决定于特定城市的市政规章。

9]近代，政治对商法体系的架构，更是给予了直接的指导、甚至是决定作用。

近代历史的“及时变革是所有面临不可抗拒变革压力的法律制度获得生命力的关键”10]法国为了巩固资产阶级革命的成果，公布了世界上第一部商法典-《法国商法典》；德国商法典是政治上统一斗争在法律上的反映，商法是作为德国统一法的突破口；《日本民法典》是明治维新的产物，它同时又推动和维护了明治维新，巩固了维新的成果。

现代，“一个得到主权国家明示或默示同意的新的商人习惯法已经展现在我们的面前。

它冲破国界，具有普遍性”11]即是说，现代“国际习惯法”仍需得到主权国家“明示或默示同意”。

特别是现代国际统一市场的形成，国际间经济联系增强，国家之间经济依赖性和互补性更大，商事活动拥有更广阔的空间。

但是，国家之间经济政治地位的不平等，经济上占优势的国家容易利用自己的优势，在国际市场占据垄断甚至霸权地位，损害别国经济利益，干预别国经济政策，甚至践踏别国主权。

所以，主权国家既要参与世界经济的竞争，也要注意维护主权的安全和民族的利益。

我们不否认商法国际性的一面，但我们也不能漠视商法国家性的一面。

所以，政治因素对商法的引导，商法体系的架构是其产生发展不容忽视的一个方面。

三、社会基础商事活动的扩大，交易主体跨越地域的限制，交易双方除了利润的追求以外，最关心的或许就是交易安全和防范交易风险的问题了。

交易主体跳出地域的圈子，一方缺乏对相对方的充分了解，交易风险增大。

但是，对利益的追求是商事活动的活力所在。

商事风险与利润相伴而生。

商事主体为实现利润最大化，就需要避免、限制、化解、分配和利用风险。

因此，市场对信用的要求越来越高，社会也需要各方面的机制（包括法律）防范和化解风险。

商法的产生与发展的历史也正映证了这一趋势。

例如，商事登记制度作为公权对商主体的确认，既减少了交易人对相对人资信调查的成本，更保障了商事交往中安全；又如，公示制度，有限责任制度，保险，严格责任主义，信息披露制度，破产等。

所以，为维护社会利益的整体安全和平衡交易双方利益和风险分担机制，商法应运而生；而且，商法发展的内在张力就是商事活动的风险性和商法的安全性之间的矛盾。

商事活动关系到广泛的社会经济利益，它不仅为社会提供财富，为广大公众提供产品和服务，还直接或者间接的影响社会资源的合理配置和充分利用，环境保护，人格平等，消费者利益的保护。

因此，商事活动是一项广泛的社会公共事业。

商法应该而且必须关注社会利益。

诚如孟德斯鸠所言：“梭伦订立了一项法律，规定雅典人不得再因民事上的债务拘押债务者……这项法律对于普通民事事件是好的……因为一个公民的自由比另一个公民的福利更为重要。

但是我们在贸易的事件上不遵守这项法律，却是对的。

因为商人常常为公司社团，因此，关于由贸易而产生的契约，法律应该把公共的福利看得比一个公民的自由重要”12]商事活动的发展，只要得到有序的引导，对促进社会的发展与进步具有莫大的推动作用。

商事的自治性和主体应付风险对策的快捷性，使商事活动拒绝行政的干预和违背市场规律的经济手段，所以，法律，尤其是商法体现出明显的优势。

商主体与商行为理论，成为近代主观主义和客观主义商法立法模式，分别以《德国商法典》《法国商法典》为代表。

将商行为观念和商主体观念相结合的折中理论在现代商法理论中成为商法典制定的基础。

我国的商事历史，尽管有鼓励商事活动的时期，但就整体而言，“重农抑商”、“重义轻利”的儒家主导思想的延续与泛化，对商法发展消极的影响，以及整个社会的显在的或者潜在的对商法的漠视，在现在已到了予以清算的时候了。

社会与商法的互动，由此可见一斑。