浅析不动产抵押的权利构成及保护措施[摘要]随着我国经济发展，不动产的买卖、租赁、抵押在国民经济生活中扮演着重要的角色，而由于不动产抵押的特殊性，牵扯债权人与债务人以及第三方三者之间的权利义务分配，一直备受关注。
文章试图从法条入手，通过简单的比较法研究对不动产抵押的权利构成进行分析，并提出保护措施。
[关键词]不动产抵押；处分权；抵押登记；善意取得我国《物权法》对于抵押权、抵押登记和抵押期间转让抵押财产均做出了明确规定，但在司法实践和实际处理中，第三方在不知其所购房屋是否已设置抵押的情况下与抵押人签订的买卖合同的效力如何确立尚不明确。
在无法提前预知的情况下，第三方权利难以得到保护；而同时，债权人对不动产抵押物的处分权尚不明确，又导致大量抵押中的不动产闲置，本文针对不动产抵押中的权利构成进行探讨。
一、定义对于不动产的定义，《物权法》并没有具体指出，仅在第187条中罗列了以下几项，规定了必须办理不动产抵押登记的财产：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建筑用地；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地；（4）正在建造的建筑物。
然而根据此条我们只能知道这些是可抵押的不动产，却无法反向论证不动产仅包括以上财物。
根据国外立法例，不动产除包括土地房屋外还包括地上生成物、特殊用途的建筑物等。
[1]这几项是可以归纳进“土地附着物”一项中，还是当做我国《物权法》规定的疏漏对本文所讨论问题影响不大，但是也从一个方面反映出我们《物权法》尚有值得推敲和补充的空间。
为回避这一问题、简化讨论内容，本文所讨论的不动产抵押问题，仅按照传统的不动产即土地和建筑物的定义来理解。
抵押行为是当事人（主债权人和主债务人或者第三人）以意思表示设定抵押权的双方民事行为，其具体表现为抵押合同。
[2]而依抵押行为而设立的抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供担保的不动产或者财产权利，优先偿清其债务的权利，是一种担保物权。
或者说，抵押权就是债权人对于债务人或第三人不移转占有，继续使用收益，而供担保之物（原则上为不动产），于债务不履行时，得就其卖得价金受清偿之担保物权。
[3]不动产的抵押行为和普通抵押行为一样，至少涉及抵押人和抵押权人，一般会有第三方介入。
那么在抵押行为中，三方的权利构成是怎样呢？二、不动产抵押中抵押权人之权利我国的《物权法》第179条明确规定：“为担保债权的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权情形，债权人有权就该财产优选受偿。
”可见抵押的目的在于担保债的履行，而不在于对于物的使用和收益。
《物权法》针对抵押权人所享有权利的条款有以下几条：第191条：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押人提前清偿债务或提存。
转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
”本条第二款还规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权除外。
”第193条：“抵押人的行为足以使抵押物财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。
抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值或者提供与减少的价值相应的担保。
抵押人不恢复抵押财产价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。
”第194条第一款：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。
抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。
”第195条：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。
协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
”第197条：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。
”第199条：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
”根据以上法条，我们可以总结出，抵押权人享有如下权利：优先受偿权，抵押权处分权，对抵押物进行保全。
此外，抵押人欲对抵押物进行处分必须先经过与抵押权人协商。
三、不动产抵押中抵押人之权利我国《物权法》对于抵押人所享有的权利有如下保护性规定：第191条：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。
转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
”第198条：“抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
”第200条：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。
该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
”根据以上条款我们可以认为，抵押人对于抵押后的不动产依旧享有使用、收益和处分的权利。
然而为保证抵押权人的利益保障抵押权人权利，抵押人对于抵押物行使权利必然受到限制：针对抵押人对利益物享有收益权的限制条件，是要求在债务履行期内，或者在届满时履行了债务；针对使用的条件是不可使抵押物财产价值减少，否则要恢复抵押财产的价值或者提供与减少的价值相应的担保甚至提前偿还债务；比较复杂的是抵押人对于抵押物的处分，此问题稍后详作探讨。
四、不动产抵押中第三人之权利《物权法》第189条：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。
抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
依照本法第181条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
”《物权法》第190条：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
”《物权法》对第三人获取抵押物既做出了限制又给予了保护：抵押前的租赁关系不会因为不动产被抵押而受到影响；我国物权法也保护第三人租借、取得被抵押的不动产，但前提是第三人的行为是善意行为。
五、被抵押不动产之处分权的配置通过对于《物权法》相关条款的分析我们大致可以得出这个结论，即抵押人通过与抵押权人协商之后，可以对不动产进行处分。
世界一些国家针对抵押人不动产的处分规定与我国有所不同：《德国民法典》第1136 条规定：根据某一项协议，所有人对债权人负有不让于土地或不再继续设定负担于土地是义务的，该协议无效。
《美国统一商法典》设定担保权益的人可以不经报告而使用、处置担保物的全部或一部，且其处分不影响已存在于标的物上的担保权益。
通过以上规定可知，在美国、德国，抵押人对于不动产的处分是不受限制的。
那么限制抵押人对已抵押的不动产处分权和不限制其处分权，何者更为优异更为合理呢？有学者指出限制抵押人处分权是不合物权法法理的，理由如下：1.抵押人虽然在抵押物上设定了抵押权，但是仍然享有对抵押物的所有权，而所有人对其所有物具有法律上的处分权能，故而抵押人有权利自由转让抵押物，对此，抵押权人无权进行干涉。
2.抵押权为支配抵押物的交换价值的权利，对于不妨碍抵押物交换价值的处分，法律没有加以干涉的必要，并且根据物权法原理，物权具有追及效力，即物权成立后，其标的物无论辗转入于何人之手，物权人均得追及物之所在，而直接支配其物的效力。
并且只有这样才可以充分发挥抵押物的效用，贯彻物权法“物尽其用”的立法宗旨。
3.在不动产抵押权，登记是不动产抵押权设定的成立要件，即使没有告知第三人标的物上存在抵押权的事实，第三人也应当查阅登记簿，从中了解到抵押物上已经设定了抵押权，换句话说，此时的受让人是恶意的第三人，他明知该不动产上已经设定了抵押权，仍让受让，表明他自愿承担了将来抵押物可能被实行抵押权、从而丧失对其的所有权的风险，自然不应受到法律的特殊保护。
但同时，也有学者提出相反的意见认为抵押人处分抵押物必须受到限制。
其理由大致可归纳为以下几点：1.从债务关系上看，抵押物的所有权虽然没有发生转移，但是因为债务和担保关系抵押物与债权人（抵押权人）形成了利益相关关系，因为他有权干涉对抵押物的处分，甚至可以要求抵押人对其保全（正如我国物权法所规定的那样），因此抵押人必须经抵押权人同意后方可处分抵押物。
2.从保护第三人角度，如果允许抵押人自由处分抵押物，抵押人则有可能因抵押物业已转让而不履行债务，从而将第三人卷入纠纷中。
以上两种观点针对抵押人对抵押物处分权的阐释都各有其正确性。
考虑到不动产的不可移动和难以损坏的性质，可以不考虑抵押后不动产的人为保全，那么从这一点出发去考虑，似乎可以允许抵押人自由处分抵押后的不动产以收益。
但是从债务履行的角度去分析，一旦抵押人可以自动处分其抵押物后，若在抵押权人不知情的情况下转让抵押的不动产，即使不动产还在，但是对于通过转让等手段达到收益目的抵押人而言，这一抵押物不再能够敦促他清偿债务，显然不利于保护债权人的合法利益。
前文所提国外或者其它地区的立法例允许了抵押人自由行使处分权，固然是事实，但因资料不全，无法考察到其是否通过其它法条或者制度来规范这种自由处分权。
事实上我国的不动产抵押登记制度就是一个使第三人和抵押权人免受恶意转让的有效方法。
一个理想模式是所有作为抵押物的不动产都登记于同一个部门或者以各种方式在同一数据库内，并且可供公共查询，使双方当事人在缔结买卖、租借、债务合同之前均可有效率地查询所处理不动产的状态。
在这个前提下，那些明知所受让的不动产为抵押物的第三方，应当被默认为自愿承担其后因抵押双方之间的纠纷而引发的风险。
然而，我国目前的不动产抵押制度并不完善，各种鱼目混珠的事件层出不穷，使我们实行不动产登记和不动产抵押登记的初衷难以被贯穿。
这就致使虽然于立法层面可以得出在健全的制度下应该允许抵押人自由行使对所抵押不动产的处分权，但于实际操作中却不得不设置各种限制以维护抵押权人和善意第三人的合法利益。
鉴于这样的现状，我们应当首先完善不动产抵押登记制度，力图使其录入迅速、记录详实、查询便捷，继而逐步放开对于抵押人处分权的限制。