波（其与花根荣系夫妻关系）向顾漱清出具借条一张，载明不动产抵押未办理登记相关责任承担典型判例五则阅读说明：我国物权法第十五条确定了物权行为与债权行为相分离的原则，并在第一百八十七条规定对于不动产设 立抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。

但在 商品房按揭贷款以及金融借款案件中，对于不动产抵押往往 只有抵押合同，或者只进行了抵押物的预告登记，而未对抵 押物进行抵押登记，此种情形下，如何确定抵押人责任以及 如何保护债权人利益，司法实践中的裁判观点并不一致。

本期选择的案例均刊登在《人民司法•案例》 ，希望对处理此 类案件发挥参考作用。

限于篇幅，对原判例进行了编辑，具 体的评析意见可按照索引查找参阅。

判例一裁判要旨：抵押 财产未登记，抵押权则未生效，未生效的抵押权不产生优先 受偿的法律效果，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登 记致使债权人受到损失的，抵押人应当在抵押财产现有价值的范围内承担赔偿责任被告（被上诉人） ：韦安波。

被告（被上诉人） ：花根荣。

被 告（上诉人）：朱允保。

简要事实： 2008年 1月 5日，韦安 案号：一审：江苏省无锡市锡山区人民法院（2010）锡法民 初字第 0432 号；审：江苏省无锡市中级人民法院（ 2011） 锡民终字第 0767 号。

当事人：原告（被上诉人） ：顾漱清。

有土地使用权的价值为限承担赔偿责任。

3.驳回顾漱清的其 今借顾漱清 50万元，2008年7月 5日前还，年利息 20%。

” 2008年 1月24日，朱允保出具了授权书一张，载明“因韦安波明源化工 （泰州 ）有限公司借顾漱清人民币做流动资金。

2005 年 5 月 11 日设定了 20 万元的抵押权， 权利人系中国银 行无锡市锡山支行，约定期限至 2013 年 5 月 11 日。

该房屋共同归还借款 90 万元及利息 34.6 万元，由朱允保承担保责 任。

裁判结果： 1.韦安波与花根荣共同给付顾漱清人民币 整。

借款期限内利息 104141 元，并承担 90 万元自 2008 年 7 月 6 日至 2010 年 5 月 28 日的按中国人民银行规定的同类贷款利率计算的利息。

2.朱允保应对上述第一项中的借款 50 万 元、借款期内利息 58333 元及 2008 年 7 月 6 日至 2010 年 5 月 28 日按照银行同类贷款利率计算的逾期利息，在韦安波 和花根荣不能清偿的范围内以位于无锡市房屋所有权和国他诉讼请求。

兹本人愿意以房产证做担保”。

其名下位于无锡市房屋于的房屋产权证和土地使用权证均在顾漱清处。

2008 年 1 月 25 日， 韦安波又向顾漱清出具借条一张，载明“今借顾漱清人民币 40 万元整，年利息 20% ，2008 年 7 月 5 日归还。

”2010年5月 31 日，韦安波又向顾漱清出具了一份还款保证。

2010 年5月31 日，顾漱清诉至法院，请求判令韦安波与花根荣 90 万元裁判理由：生效判决认为，抵押合同的订立和抵押权的设定是不同的法律事实。

对于不动产抵押合同生效时间和抵押权成立时间，担保法及物权法均有规定，其中对于抵押权生效的时间规定一致，均为登记时设立。

而对于抵押合同的成立，根据新法优于旧法的法律适用原则，应遵从物权法的规定，即自合同成立时生效，与抵押财产有无登记无关。

本案中，根据各方当事人的陈述以及授权书的内容，可以认定朱允保系接受债务人韦安波的请求，为韦安波向顾漱清所借债务提供担保。

朱允保虽未直接与顾漱清签订合同，但其出具授权书而顾漱清接受授权书的连续行为可以认定本案所涉抵押合同自顾漱清接受授权书之日起成立。

因该合同未违反法律规定，且其从属的主债务合同亦为有效合同，故即使未办理抵押登记，抵押合同亦应有效。

抵押权虽因未办理登记而未生效，但不影响当事人根据生效的抵押合同履行各自的权利义务。

本案中，抵押合同签订后，朱允保即负有配合顾漱清办理抵押权登记的义务，而朱允保不予配合并推诿责任，是一种违约行为，应依法承担违约责任。

因朱允保未在授权书上明确抵押担保金额，但根据当事人关于先产生债务、后要求担保的陈述以及两笔债务形成时间与授权书落款时间，应认定朱允保对其提供授权书之前形成的债务提供担保，故朱允保应以其房产就顾漱清无法实现该笔债权（即50 万元本息范围内）的损失进行赔偿。

索引：案例评析详见：潘志江、沈君：“不动产抵押合同生效但未办理抵押登记的责任承担”，载《人民司法•案例》2013 年第6 期。

判例二裁判要旨：预购商品房抵押权预告登记不产生设立抵押权的法律后果。

商品房已办理抵押权预告登记，且已具备物权登记条件，法院应责令购房人限期协助办理抵押登记手续。

购房人拒不办理而导致抵押登记无法完成的情况下，法院可依据物权法第八条规定判决债权人对抵押房产的处置价款行使优先受偿权案号：一审：福建省福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第4171 号；市中级人民法院（2015）榕民终字第5965 号当事人：原告：中国建设银行股份有限公司福州城北支行简称建行城北支行）。

被告：周文娟、高源。

被告：福州恒宇房地产发展有限公司（以下简称恒宇房地产公司）简要事实：2012年11月7日，中国建设银行股份有限公司福建省分行（以下简称建行福建分行）与周文娟、高源签订个人住房借款合同，周文娟、高源向建行福建分行贷款51 万元，用于购置房产；借款人以所购房产为抵押物担保还款；发放贷款后，贷款人将合同项下权利义务一并转让给原告建行城北支行；恒宇房地产公司对借款提供阶段性保证。

房抵押权预告登记，但至今未办理抵押登记手续。

系争房产已于2013 年7 月30 日完成了初始登记，房屋亦已交付购房人周文娟。

建行福建分行依约向周文娟发放了贷款，并将贷款债权转让给建行城北支行。

周文娟、高源未按约还款，建行城北支行遂诉请法院判令：签订上述合同后，房产登记机构对上述房产进行了预购商品1.周文娟、高源偿还贷款本金458019.64 元人民币及相应利息；2.建行城北支行有权处置抵押房产，以优先偿还本案债务；3 恒宇房地产公司承担连带保证责任。

裁判结果：1.高源、周文娟偿还建行城北支行借款本金438373.60 元及至还款之日的利息、罚息和复息；2.恒宇房地产公司承担连带清偿责任；3.周文娟、高源应于判决生效之日起30 日内协助建行城北支行办理抵押房产的抵押登记手续，恒宇房地产公司应督促周文娟并配合其办理抵押登记，抵押登记手续办妥之日，恒宇房地产公司的保证责任终止；4.上述房产抵押登记办妥后，或周文娟、高源逾期仍未办理抵押登记的，建行城北支行有权以上述房产拍卖、变卖所得价款，对第一项确定的主债权优先受偿；5.建行城北支行对述房产拍卖、变卖所得价款优先受偿后尚有余款的，应优先清偿恒宇房地产公司因承担保证责任所垫付之款项及相应利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，从款项垫付之日起计算）；再有余款的，退还周文娟、高源；6.恒宇房地产公司就其承担保证责任而代垫的款项本息受偿不足的部分，有权继续向周文女昌、高源追偿。

裁判理由：生效判决认为，本案争议焦点是，案涉商品房已办理预购商品房抵押权预告登记，且已具备办理物权登记条件，因购房人怠于办理抵押登记，预告登记权利人能否对商品房处置价款行使优先受偿权。

现分析如下：由物权法第二十条第一款关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。

预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力” 的规定可知，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时对不动产优先办理物权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对不动产的处分。

故预告登记属于债权保全措施，并具有排除他人处分标的物的物权效力。

基于预告登记并非正式物权登记，故在仅办理预购商品房抵押权预告登记情况下，抵押权并未依登记而设商品房按揭贷款往往涉及贷款银行、开发商、购房人三方利益，商品房担保贷款合同与商品房买卖合同亦相互牵连，若商品房已经具备抵押登记条件而因购房人原因未能完成正式登记，将导致银行对商品房的抵押权未能依登记而及时设立，开发商提供阶段性担保（通常约定保证期间至抵押权设立人违约为由解除商品房买卖合同而导致其无法获取商品房溢价收益的不利局面，影响到交易安全和合同稳定。

因此，在具备物权登记条件情况下，购房人有义务协助贷款银行办理商品房抵押登记，开发商亦应督促购房人办理抵押登记。

在商品房抵押登记完成后，抵押权方依法设立，银行才能作为抵押权人对商品房行使优先受偿权，开发商因保证期间届满而免除保证责任。

本案中，案涉房产已完成初始登记，并已具备办理登记至购房人名下以及抵押登记等物权登记条件，但购房人周文娟怠于办理以致抵押登记未完成，故购房人周文娟负有协助办理抵押登记的义务，恒宇房地产公司应督促其办理。

二审法院确定周文娟应在30 日内协助办理案涉房产抵押登记。

购房人周文娟若逾期仍未协助办理抵押登记，基于其尚未办理商品房的不动产所有权登记，故二审法院无法径行判决由债权人建行城北支行自行办理抵押登记手续。

在抵押登记因购房人拒不配合而客观上无法完成的情况下，亦应赋予债权人对不动产优先受偿权。

理由如下：其一，根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第30 条关于“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止之时）的保证期间被不当延长，购房人亦将面临开发商以购房处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持”的规定，周文娟虽尚未办理案涉商品房产权证，但该商品房已具备物权登记条件且已交付其使用，应认定为属于周文娟财产，客观上应作为周文娟责任财产进行处置。

其二，案涉商品房已具备不动产抵押登记条件，但购房人却拒不办理，已违反抵押合同约定，违背了诚实信用原则，赋予债权人对案涉房产优先权，有利于遏制违约失信行为，维护交易安全。

其三，当商品房具备办理抵押登记条件时，购房人怠于办理登记，本质上属于购房人为自己的利益而不正当地阻止条件成就，应参照附条件民事法律行为的相关法律规定，而视为条件已成就，即债权人行使优先权的条件因义务人恶意阻却而依法视为已成就。

其四，抵押权预告登记虽非正式抵押登记而不产生设立抵押权的法律效果，但第三人可通过抵押权预告登记情况知悉不动产将来可能设立抵押权，故其亦已具备一定的公示外观，在满足特定条件下，赋予债权人对不动产优先权，并不违反物权公示要求。

最后，赋予债权人优先权，亦符合法律及司法解释规定。

根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26 条关于“买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼；担保权人同时起诉出卖人时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应当列为共同被告”的规定，债权人建行城北支行有权处分购房人周文娟于商品房买卖合同项下的合同权利，而周文娟取得商品房所有权亦属于该权利范畴，故建行城北支行有权处置案涉商品房。