九、抵押权
1．背景
抵押是一种担保的方式，也是债权保障的一种重要形式。

在奴隶制社会的法律体系中就已经存在，《罗马法》中已有成文的记载。

我国的房地产抵押是伴随我国房地产业发展及房地产业与金融业的融合而发展起来的，是规避和防范融资风险的一种重要措施。

我国房地产抵押行为已被商业银行广泛采用。

2．概念
○1抵押：指债务人或第三人继续保持对房地产及其权利的占有，而依照一定的方式将财产作为债权的担保。

○2抵押权：指债权人对债务人或第三人不转移占有而供作债权担保的财产，在债务人不按越大履行债务时，对该财产的变价款优先受偿的权利。

○3抵押人：债务人或第三人；抵押权人：债务人；抵押物：供作担保的财产，一般是有体物，用益物权（土地使用权）也可作为抵押物。

3．抵押权的特点
○1是一种担保物权，目的在于担保债务的履行，实质在于取得抵押物的交换价值。

○2抵押物属于他人财产。

我国物权法规定，抵押物的范围包括：建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的建筑物、船舶、航空器；交通运输工具；法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

物权法规定以下财产不得抵押：土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

○3不转移抵押物的占有。

大陆法系和我国物权法的框架下，抵押并不转移抵押物的占有，抵押人无需将抵押物交付抵押权人占有，抵押人可以使用、收益、占有和一定条件下（经抵押权人同意转让，或受让人代偿债务而消灭抵押权）处分抵押物，并可以充分发挥抵押物的使用价值。

而在英美法系国家，抵押权的设置可以经协商而转移财产的占有关系，甚至可以将全部所有权转移给抵押权人，债务人需要履行债务以恢复抵押物原先的占有状态。

○4优先受偿权
表现在：债权人对抵押物的变价款有优先于无抵押的债权人而优先受偿的权利；对于同一标的物上存在多个抵押权的，设定在先的抵押权优先于设定在后的抵押权受偿。

○5附随性（又称抵押权的从属性）
抵押权的发生、转移和消灭，从属于被担保的债券。

我国物权法规定，抵押权不得与债权分离而单独转让。

○6房地同时设押
以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

其目的在于处理产权关系的便利，也与我国房地一体处理的原则相一致。

4．抵押权的设定
抵押既可依照法律规定设定，也可依照当事人约定设定。

我国规定当事人应以书面形式订立抵押合同。

○1抵押行为
是抵押人和抵押权人以明确目的为依据，设定抵押权，以担保债权受偿的双方法律行为。

该行为是双方合意的行为（相互同意并认可），包括签订抵押合同及履行抵押合同。

在我国，抵押行为有三个含义：
1）债权行为。

在我国民法中，设定抵押权的合同属于债权行为。

2）要式行为。

抵押权的设立应符合法律规定的形式和形式要件，如要订立书面形式的协议或合同，要进行登记和公示等。

3）应当公示。

指抵押行为应以一定的方式对抵押权存在的事实表现于外部而令他人知晓，以防止第三人因不知情而受到不利的后果。

公示的形式是办理抵押登记，抵押权自登记时起成立。

物权法还规定，设定的抵押权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

举例：甲乙订立抵押合同但尚未登记，抵押人甲即将抵押物房产卖与丙，丙支付价款并取得房产的产权，此时乙不能对丙进行追偿，而只能要求甲另行提供抵押物或就卖房款优先受偿。

订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

5．抵押权的权利
抵押权担保的债权具有优先受偿，并直接支配抵押物的交换价值的权利。

抵押权以抵押物的全部和物上代位性，担保债权的受偿。

当债务人不履行债务时，债权人可以变现标的物而优先受偿。

抵押权对债权的担保，不限于原始债权，除抵押人和抵押权人另有约定，原始债权及其利息、原始债权履行不能发生的赔偿请求权以及债权人行使抵押权的费用，债权人均可以抵押物为担保向债务人求偿。

十、质权
1．概念
质权是为了确保债务履行而设立的一种担保物权，包括动产质权和权利质权。

动产质权是指债务人或者第三人将其动产交由债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人就该动产依法享有优先受偿的权利，比如以字画出质设定的质权。

权利质权是指债务人或者第三人将其拥有的财产权利凭证交由债权人占有、或者通过登记制度将该权利出质给债权人，当债务人不履行债务时，债权人就该财产权利依法享有优先受偿的权利，比如以仓单、存款单出质设立的质权。

2．设立
质权在交付质押财产时设立。

3．质权人的权利和义务
权利：质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。

义务：质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。

十一、留置权
1．概念
留置权是法律规定为了确保债务履行而设立的一种担保物权，当债务人不履行债务时，债权人依法留置已经合法占有的债务人的动产，并就该动产享有优先受偿的权利。

比如顾客不支付洗衣费，洗衣店依法有权留置衣服，在法定期限内顾客还不支付洗衣费，洗衣店有权变卖衣服以获取洗衣费。

2．留置权人的权利和义务
权利：留置权人有权收取留置财产的孳息。

义务：留置权人负有妥善保管留置财产的义务；因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。