《关于民事诉讼证据的若干规定》实施后的冲突与现状
著者：本站版主于2002-05-16 10:27:19发表于〈万民法律网-自由论谈〉
1、民事证据与刑事证据：
民事证据总体上讲要求没有刑事证据要求严格，民事证据证明的是法律事实，而不是原始事实。

如果建立一部统一的证据法典，两者必然会有一些冲突。

《刑事诉讼法》第42条规定：证明案件真实情况的一切事实，都是证据。

该定义概念含义有：（1）证据是事实（2）是证明案件情况的事实（3）是证明案件真实情况的事实（4）是证明案件真实情况的一切事实。

该定义虽然反映了证据应具有的真实性、关联性和证明力。

但民事诉讼证据需要合法性、需要一个证据认定过程，也就是说，民事诉讼需要强调体现对当事人公平、公正，对社会价值的追求，这就需要一个由一般材料（事实痕迹）通过法定程序与一个规则将其转换为能够证明法律事实的证据。

基于这种思路（或称需要），有一点十分明显，那就是，是事实但不一定能成为民事诉讼的证据，这也是在民事诉讼中，有道理的一方由于缺少证据而输掉官司的原因所在。

而刑事诉讼证据基于打击犯罪、保护非犯罪者两个原因，证据使用的宽度就要大，证据取得合法性要求也宽松，嫌疑人、辩护人对控方（司法机关）的证据因无调查取证权、因法律的限制规定而无法提出异议，即使提出质疑法庭也可能不理睬。

举例说明：笔者在2001年办理了一件涉嫌故意杀人罪案件的法律援助辩护案中，庭审调查中辩护人提出：1、公诉人举出的证据中有两份笔录系侦查机关在同一时间“某日上午10-11时”，相同两名侦查员在大约相距数公里的两地同时分别询问了两名证人，辩护人认为这两份证据不能作为认定本案事实的证据。

而开庭数月后的复庭，法庭出示公安机关的认为“系笔误”说明，法庭采信了此两证据。

2、辩护人阅卷时，法庭给辩护人看的笔录材料只有一份，而开庭时，公诉人出示证据中却没有该笔录，辩护人提出质疑，法庭与公诉人均未理睬。

强调指出的是，现行《刑事诉讼法》虽然规定了律师在侦查阶段的提前界入，这也仅仅是提供法律帮助，对原刑事制度中案件侦查取证没有任何变化和影响，更多的是限制，因为原法律规定辩护人可以取证，而现行法律规定，辩护人调查取证需要公检法批准。

2、法定证明与自由证明：
司法证明制度归为两种基本模式：一种是法定证明模式（亦称为“法定证据制度”）；另一种是自由证明模式（亦称为“自由心证制度”）。

这两种模式的根本区别在于法律是否给司法人员收集使用证据和审查判断证据的自由。

换言之，是由法律事先规定出收集使用各种证据的规则和审查判断每一种证据的标准，还是让司法人员根据案件的具体情况和个人的良知去自由收集证据和判断证据。

时至今日，人们对这两种司法证明模式仍然褒贬不一。

英美法系国家采用法官的自由收证制度，而成为法(大陆法系)国家，应当依据法律规定，而不应当“自由心证”。

我国属于成文法系国家，在事实上，
目前我国采用的证据制度基本上属于自由证明的范畴，尽管我们也有“严禁刑讯逼供”和“未经对方当事人同意私自录制的录音资料不得作为证据使用”等规定。

由于我们多年来一直宣称我国采用的是“实事求是的证据制度”，一直强调在运用证据时要坚持“具体问题具体分析”的原则，这就是人们对冤假错案难以想象，也是出现大量冤假错案的主要弊端之一。

因此我国司法人员实际上具有无法替代有、颇让外国法官羡慕的、有时是权大无边的、在运用证据认定案件事实时享有的自由裁量权。

3、法律与司法解释：
我国没有“三权分立”制度，但立法、执法机关是分清了的，但几乎大多数法律都有司法解释，同样对于行政法规、规章，各职能部委握有“解释权”，这一点劳动法上显得尤其突出。

问题是：1)、人民法院是对立法机关负责的适用法律的审判机构，为什么会有制订法官在审判活动中，主要适用司法解释，而不是首先适用法律的司法解释的立法权。

最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》就是典型的立法表现。

举例说明，2002年3月31日《成都日报》A3报道：“根据最高人民法院出台的司法解释《明日起-媒体偷拍可能不违法》”，从这个标题上就可以看到，最高人民法院在立法。

2)、另一个角度讲，从广义的法律概念讲，我国《司法解释》属于我国法律的范畴。

关键在于，首先全国人大没有制订“证据法”，应当说，作为司法解释的该《规定》没有成文的法律依据。

而该《规定》是依据的《民事诉讼法》，它解决的是证据法的问题，而不是解决民事诉讼程序问题。

证据法似乎是处于程序法、实体法之间的位置。

3)、该《规定》自2002年4月1日起实施，这样估计会在很长时期内，在广大法官中形成一个模式，这种模式在今后长期审判活动中所
形成的习惯、惯性，在今后很长时期内是很难，甚至是无法改变的，即使法律有了新的规定。

这种情况对今后新法律的制定、出台、贯彻、执法都有不利的一面。

4、错案与法官的自由裁量权：
近年来，司法腐败现象、冤假错案问题已非常突出，这点国家与党中央高度重视，也多次表明了态度。

司法腐败的结果必然表现在案件的侦查、调查、审理、合议、审判委员会议与判决上。

如果说，我国法官（大部分是不在具体审判岗位上的，但又掌握了绝对裁判权的“法官”）没有自由裁量权的话，腐败无处下手，也无立足之处。

而与此对立的另一方面，要求给法官更多、更大的自由裁量权的浪子，一浪盖过一浪，似乎冤假错案的产生是由于法官没有自由裁量权而造成的"恶果"。

问题的实质不在于法官自由裁量权的有无、大小与多寡，而在于司法政治制度与司法体制，更重要的是没有实质的、立足与广大人民根本利益上的、起到有效约束作用的监督机制。

外国法官为什么羡慕，那就他们的自由心证，不是随意的，是受到长期法律教育、职业道德与法官素质、法官制度、法律制度、法律规定，以及社会监督限制的。

他们羡慕的是，你们有法律规定与限制，且能超出限制的自由裁量权，而且没有监督不承担任何责任。

难道说在人类社会发展的宽阔大道上，大奔会羡慕奥托的小巧灵活？。

2002-05-16 10:27:19。