国际履约保函的审核要点及风险规避
摘要：本文结合本人在实际工作中多年积累的保函审核及保函风险应对的工作经验，从承包商角度，就国际银行履约保函审核的要点及如何规避风险谈以下几点体会，旨在与国际工程界各位同行之间进行交流，加强风险的源头控制，共同维护好中国企业利益。

关键词：履约保函审核风险
一、理解并掌握国际银行履约保函业务
广义的保函，又称保证书，是指银行、保险公司、担保公司或个人（即保证人）应申请人的要求，向受益人开立的一种书面担保凭证，保证在申请人未能按双方协议履行其责任或义务时，由担保人对申请人的债务或应履行的义务承担赔偿责任。

履约保函是国际工程领域最常用、通用的担保方式，常见于银行保函，即是承包商通过银行向业主提供的保证其认真履行合同的一种履约保证承诺，银行根据保函的规定承担付款责任。

国际项目履约保函一般是独立保函，与承包合同的执行情况相脱离，虽然根据承包合同的需要而开立，但一经开立，其自身效力并不依附于承包合同，担保人对受益人的索赔要求支付与否，只依据保函本身的条款来判断。

因此掌握并吃透履约保函条款的关键要点，对规避履约保函的风险至关重要。

根据保函开立方式，履约保函可以分为直开保函和转开保函。

直开保函是指根据申请人（承包商）委托，担保银行直接向受益人（业主）开出保函。

又根据递交的方式，分为直交保函和转递保函。

由担保银行递交给受益人或交申请人递交给受益人，即直交保函；或者由担保银行通知给受益人所在国的代理行，由代理行递交给受益人，即转递保函。

转开保函是指根据申请人委托，银行作为反担保行向受益人所在国的一家银行开出反担保保函，委托受益人所在国的银行向受益人开出并递交给受益人的保函。

根据涉及的反担保行的数量和递交的形式，又分为一次转开、多次转开和转开+转递等形式。

只有掌握了国际银行履约保函业务的上述基本流程，才能更好地掌握保函条款审查的关键点与风险规避的措施。

二、国际银行履约保函的基本条款及审查要点
国际银行履约保函的基本条款包括：一是保函基本信息，包括受益人名称及信息、开立人名称及信息、申请人名称及信息，基础合同编号、项目名称、保函金额及币种等信息；二是索偿条款，包括受益人向银行提出索偿方式、期限、渠道，应提交何种单据及证明等；三是保函金额递减条款，对于分机组或分期移交的项目，应规定履约保函递减条款。

四是生效条件，即保函从何日起或达到什么条件生效；五是失效日期，保函应明确规定失效日期或失效事由；六是适用法律或国际惯例、国际公约。

国际银行履约保函的审查应重点关注以下内容：
一是索偿条款，关键是索兑时应提交的何种单据及证明，一般有四种情形：
1.
简单见索即付，即仅是受益人的付款请求；
2.
受益人的提交付款请求以及违约声明；
3.
受益人需要提交付款请求及第三方出具的证明；
4.
受益人需要提交付款请求及仲裁裁决或法院判决。

对承包商而言，由1）到4），保函被恶意索兑的风险性逐渐降低。

实践中应当避免简单见索即付的情形，尽可能争取多的保函索兑的单据条件，至少需要
受益人提交付款请求以及违约声明，即争取业主索赔时应当附承包商违约的事实、性质和合同依据的说明。

二是递减条款，对于分机组或分期移交的项目，应规定履约保函递减条款，
该条款应当与承包合同中的条款表述一致。

比如按照机组或项目移交的进度，等
比例或不等比例进行递减。

三是生效条件，优先考虑收到预付款后履约保函才生效，以规避履约保函开
出后，项目情况发生变化而未真正启动即出现纠纷情况下的履约保函风险；根据
项目的实际情况，也可选择保函开出即生效。

四是失效日期，应严格按照承包合同的相关约定明确保函到期日或单据可确
定的失效事件。

并约定保函一旦到期，无论保函文件是否退还担保人，保函效力
终止。

避免出现“业主可以单方面通知银行延长保函有效期”的情形。

五是适用法律或国际惯例、国际公约，保函方面的国际惯例包括是国际商会（ICC）的《见索即付保函统一规则》URDG458和URDG 758，国际公约是联合国
的《独立担保和备用信用证公约》。

公约的效力高于国际商会的规则，但公约的
适用不具有强制性。

国际工程承包领域一般采用URDG458或URDG758，URDG758
并非是URDG458的升级版，各有利弊，与业主方达成一致可选其一。

有时业主会
选择采用URDG458或URDG758，但是在保函中明确排除URDG458或URDG758某条
款的适用，此时承包商就要根据具体情况评估相应的风险。

保函的有关国际惯例和国际公约中已明确约定了管辖法律和司法管辖权，一
般遵从其约定即可。

三、国际履约保函的风险规避措施
除了上述基本保函条款外，有时业主会提出一些特殊要求，如在条款方面提
出保函转让条款、延期条款和承包合同修改与变更条款，在保函开立方面提出保
函必须转开等要求，针对这些特殊要求，应坚持如下处理原则以规避风险。

1.转让条款
有的国际项目履约保函条款中会出现转让条款，即允许受益人将其保函项下
的权益转让给任何第三人。

遇到这样的条款时，承包商首先要坚决地表明态度不
同意转让或需届时申请人书面同意方可，因为如允许受益人自由转让保函，则履
约保函将与可转让的银行本票无异，被欺诈的风险大大增加。

退一步地讲，如因项目融资需要，确实需要转让的话，可以转让给融资方，
但条件是在该融资方已受让了承包合同项下权利义务时方可受让保函。

2.延期条款
延期条款是指在履约保函中有时受益人会要求其对保函有效期有进行延长的
权利，比如保函将自动持续地延长三个月。

这实际上是在保函有效期内，不用考
虑有一个明确的延期要求和理由即可自动延期，将保函变成了没有时间限制的
“敞口”保函。

遇到这种情况时，可与业主协商在保函中明确规定保函失效日期，并且承诺如果保函到期将延期到双方相互协商达成一致的日期，以规避保函敞口
风险。

3.承包合同修改与变更条款
该条款是指在履约保函中业主提出“任何对承包合同条款所作的修改或补充
都不能免除银行在保函中所承担的义务”，该条款对承包商和业主有利，然而往
往保函出具行会认为这种约定有可能加大银行承担担保责任的可能性，易造成经
营风险。

所以银行往往会提出在保函中明确规定“担保人开立保函后，受益人与
申请人如需修改开立保函依据的承包合同内容，须经担保人的书面同意，否则担
保人有权要求不再承担担保责任”。

在这种情况下承包商要想方设法让银行同意“承包合同条款的修改或补充都
无需征得银行同意，也不影响银行在保函中所承担的义务”，否则会出现银行因
此而中途出局，置承包商于完全被动的境地。

另外还要注意虽然在保函条款中没
有“担保人开立保函后，受益人与申请人如需修改开立保函依据的承包合同内容，须经担保人的书面同意，否则担保人有权要求不再承担担保责任”这样的条款，
但要特别注意审查在承包商与银行签订的《开立保函协议书》中是否有这样的条
款存在。

4.保函开立方式
首先，直开保函同转开保函相比而言，优点在于环节少，保函变更和展期的
办理比较节省时间且手续费用低、可以降低承包商的风险，因此在开立履约保函时，应优先考虑争取让业主接受国内银行出具的直开保函。

其次，对于必须转开的保函，保函转开路径不宜过长，最好只通过一家银行
转开，尽量将转开的义务由业主承担，而承包商只出具中国的银行的反担保保函，并且反担保保函采用URDG758规则；如果业主不接受转开的义务，必须要求承包
商转开，尽量避免采用外资银行在中国的分行向该行在当地的分行转开的方式，
避免采用业主的融资银行作为转开行，因为极有可能会发生两个分行之间、业主
与融资银行之间内部串通共谋，从而损害中国承包商利益的情况。

结束语：国际项目履约保函是独立保函，一经开立，其自身效力并不依附于
承包合同，担保人对受益人的索赔要求支付与否，只依据保函本身的条款来判断。

因此做好履约保函条款的审核，是控制履约保函的风险重要手段。