理论界和实务界对合同漏洞的主流观点和认识

理论界主要是将当事人在合同中对于合同条款没有约定或约定不明确的现象称为合同漏洞。1合同漏洞的原因，一是合同的内容存在遗漏, 二是合同中的约定不明确, 或者约定前后矛

盾。2另外，当事人的有限理性导致无法预见合同相关的全部信息，语言表达的有限性，以及由于交易成本的存在，合同各方也会漏掉一些他们不能简单地加以证明的、可能性的不测事件，这些都会导致合同漏洞，因此，无论是理论上还是实务上，合同漏洞都是不可避免的。对于合同漏洞的法律规制，从现有的理论和实践发展来看，合同漏洞填补和合同解释是被大家认可并广泛适用的两种合同漏洞规制方式，适用顺序一般为首先由当事人双方协商补充，协商不成时按照合同有关条款或者交易习惯补充；再不成时按照其他任意性规范和补充的合同解释两种。3

合同漏洞填补是双方当事人就合同中没有约定的情况进行补充。它是规制合同明显漏洞的方式。合同漏洞填补的主体有两个，即当事人和有权机关(法院、仲裁机构)。合同漏洞填补的方法在我国《合同法》中有明确规定，实务中也是法律规定解决合同中的明显漏洞，如我国《合同法》第61条规定:“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定的或约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”可见，在一般情况下，首先应由当事人自己协商补充。其次，在当事人达不成补充协议的情况下，则由法官或者仲裁机构，按照合同有关条款或者交易习惯确定条款内容。再次，按照任意性法律规范填补。如我国《合同法》第62条的规定就是任意性法律规范。

合同解释是法官依照法律规定的规则进行解释，学界主流观点认为这种合同解释应当是广义上的合同解释，包括阐明性解释和补充性解释，实务中，我国合同法第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的语句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”据此，实务中法官依照诚实信用原则、探究当事人真实意图原则、整体解释原则、合同目的解释原则、参照交易习惯原则对合同予以解释。

1王泽鉴：《债法原理》，中国政法大学出版社，2003年版，第224页。

2王利明：《论合同漏洞的填补》，《法学前沿》，2000年第2期，第21页。

3王利明，崔建远：《合同法新论（总则）》，中国政法大学出版社，2000年版，第487页。