罪刑法定原则与正当程序原则的关系及其宏观比较(一)【摘要】罪刑法定原则和正当程序原则是两大法系中比较重要而且颇具特色的法律原则，各大法系对这两大原则的研究已经非常深入，但基本上是局限于各自的内部研究，而对二者的关系及宏观比较却颇为少见。

本文首先试图对两大原则的思想渊源、立法沿革和发展阶段或体内差异进行知识性展开，进而衍生出二者之间的差异和暗含。

接着从理论基础、价值蕴含和微观制度三方面进行宏观考察，从而得出各自的异同，本文力图通过这六大范畴的宏观比较来揭示两大原则之间的关系。

【关键词】罪刑法定原则；正当程序原则；六大范畴；历史考察；宏观比较【正文】一、思想渊源、立法沿革和发展阶段的宏观考察（一）罪刑法定原则的思想渊源、立法沿革和发展阶段罪刑法定原则又称罪刑法定主义（本文不严格区分主义和原则，下同），其经典解释是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。

①]此语首创于1801年费尔巴哈的《刑法学教科书》，1810年《法国刑法典》第4条首次规定了罪刑法定原则，从而开创了罪刑法定原则的成文化和法典化纪元。

②]但正如马克思所说的，思想家总是以前人留下来的思维资料为前提建立自己的新学说的，罪刑法定主义作为刑事古典学派的理论根基，其思想渊源其实颇深。

罪刑法定主义，是相对于罪刑擅断主义而提出来的。

根据德国学者修特兰达1911年发表的《罪刑法定主义原则的历史的展开》一文的研究，认为罪刑法定的渊源是1215年英国的《大宪章》。

③]这一观点为后世学者奉为通说，但是也有学者如日本的泽登佳人、横山晃一郎等持反对意见。

其反驳理由是：普通法的英国如果是罪刑法定主义的思想渊源的产生地，则英国应该是成文法国家，且应当排除判例法这一习惯法作为法律的直接渊源，但是这与英国的现实不符，因此通说是有问题的。

④]然而更多的学者如日本学者如木村龟二等还是支持通说，认为费尔巴哈罪刑法定主义的概念不是罪刑的成文法规主义，也不必以成文化为必要，而是一种随着历史发展的思想理念，罪刑法定主义是人权思想支配下的法律理念，因此仅以上述观点是不能否定《大宪章》是罪刑法定原则的历史、思想渊源。

⑤]在此，笔者认为有必要区分罪刑法定的思想和罪刑法定原则。

这样才能既避免上述不必要的争论，也有助于深入研究。

⑥]即英国《大宪章》之后，罪刑法定的思想在人权思想的引领下，在英国1628年的《权利请愿书》和1689年的《权利法案》中都分别得到了确认。

随后又被北美殖民地1774年的宣言和1776年《弗吉尼亚权利法案》所采纳，美国1791年宪法第5条修正案规定了“未经正当法律程序不得剥夺任何的生命、自由和财产”，并在1868年的修正案第1条中再次细化并最终在宪法中确立了正当法律程序原则。

⑦]可见，英美法系没有明文规定罪刑法定原则，而是主要从程序方面加以规定，即现在常说的实质罪刑法定主义，通过程序来保障人权。

⑧]如果说罪刑法定的思想在以普通法为主体的英美法系国家主要是通过程序方面加以规定，那么大陆法系中以法国为首的国家则首先在实体上予以规定。

⑨]法国在其1789年的《人权宣言》第8条规定：“法律只规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据犯罪行为前已经制定、公布和合法实施的法律，不得处罚任何人。

”这一规定为1791年法国宪法和1810年的《法国刑法典》再次采用，其刑法典第四条规定：“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前未规定之刑罚处罚之。

”之后1809年《瑞典宪法》、1871年《德国刑法典》第2条、1882年《日本刑法》第1条、1889年《意大利刑法典》第1条、1917年墨西哥宪法和芬兰宪法等都纷纷效仿该规定。

⑩]可见在大陆法系国家从其立法模式看，罪刑法定原则的立法化主要有三种模式；一是仅规定在刑法典中，如中国；二是仅规定在宪法中，如美国；三是宪法和刑法典中都有规定，如德法。

11]而且可以肯定的是，在罪刑法定原则确立后及迅速蔓延时期，以大陆法系国家为主要代表的资产阶级国家采取了成文化、法典化的形式确立该原则，虽然与英美法系国家相比采取了不同的立法模式，但是其所表达的基本精神和价值蕴含却是与英美法系的正当程序原则理念大致相当，都是以保障人权和自由为基调展开的。

尽管罪刑法定原则曾一度遭到否定甚至践踏，但是二战后为了进一步保护人权，使得罪刑法定原则得到复兴。

其不仅为民主国家所再次确立，也为《世界人权宣言》等国际条约所规定，新近的法国、澳门、俄罗斯、中国也同样规定了罪刑法定原则，使得其成为衡量刑事立法现代化的重要标尺。

12]罪刑法定原则随着时代的变迁也适当做出了调整，形成了较为明显的历史发展阶段。

一般认为罪刑法定原则经历了从绝对罪刑法定主义到相对罪刑法定主义的类型演变，具体而言：在定罪的依据上，从绝对禁止使用类推和扩大解释到允许有条件地适用类推解释和严格限制的扩大解释；在刑法渊源上，从绝对禁止适用习惯法到允许习惯法成为间接渊源，但必须以确有必要和不得以为用之为前提；在刑法的溯及力上，从绝对禁止刑法溯及既往到从旧兼从轻的例外原则确立；在刑法的种类上，从绝对禁止法外施行和不定期刑到允许采用相对的不确定期刑。

13]通过这种转变，罪刑法定原则有效的适应了人权保障和社会保护、个别正义和一般正义的要求，保障了自身的生命活力和价值功能发挥。

罪刑法定原则在大陆法系国家的变迁，从早期古典刑事法学派所首创的到现代的罪刑法定原则的迈进，是人类自身理性的进步和人类文明的跨越。

（二）正当程序原则的思想渊源、发展历程和体内差异法律的正当程序原则，通常又译为“正当法律程序”或“正当程序原则”。

它作为一重要的法治观念与宪法原则，起源于英国的“自然正义”，光大在美国，传播于全球。

正当程序原则起源于英国的《大宪章》，是西方古代“法的统治”观念与自然法学说的产儿。

14]这一通说也得到了柯克的认同，他认为程序正义的规范最早见于1215年的《自由大宪章》第39条的规定，但是有学者提出了不同的意见。

丹宁勋爵指出正当程序原则不是枯燥的诉讼案例，而和国会第一次使用这个词时所指的意思极其相似。

它出现在1354年爱德华“未经法律的正当程序原则进行答辩，对任何财产和身份……不得逮捕或监禁，不得剥夺继承权和生命”。

也和麦迪逊（Madison）提到的美国宪法修正案，即已被1791年第五条修正案所确认的相似。

15]丹宁勋爵揭示了正当法律程序的渊源是1354年法令，真正法律意义上的正当法律程序条款第一次正式出现在爱德华三世的法律文件中。

16]此外还有人认为，“法律的正当程序原则”与“正当法律程序”是有区别的，前者侧重程序的形式合法性，后者强调程序的实质正义性。

17]据考证1215年英国国王约翰签署的《大宪章》对正当程序原则作了初步规定，其第39条规定：“凡自由民，除经贵族的合法裁判或根据国家的法律以外，不受逮捕、监禁、没收财产、剥夺、放逐……”。

在爱德华三世时期议会又先后于1331年、1352和1354年、1363年、1368年颁布了6个法令，其中1363年共有两部。

通过上述法令把《大宪章》中的“自由人”和“王国的法律”明确改换成“所有人”、“任何人”和“普通法的合法程序”，进一步强化了《大宪章》与正当程序原则的联系。

随后1628年的《权利请愿书》、1640年的《人身保护法》、1641年的《大抗议书》、1679年的《人身保护法修正案》、1688年的《权利宣言》、1689年的《权利法案》共5部法律进一步确立了正当程序原则理念。

18]可以说，从《大宪章》开始及后来的一系列立法或准立法活动，已经使正当程序原则逐步在英国得以确立。

从具体的规定看，主要是程序意义上的正当程序原则理念，这也是通说的观点。

正当程序原则的思想最早产生于英国，是有其自身的社会背景。

正当程序原则中包含的个人主义和统治权有限理念是早于普通法以前产生的。

魏晓娜博士在其专着《刑事正当程序原则原理》一书中认为前普通法时代的“王在法下”和个人权利保护的法律传统奠定了正当程序原则的思想条件。

随着以陪审团和令状为法律事实前提的普通法的形成，普通法的程序化倾向也就形成了。

因为普通法是在皇家法院所提供的供诉讼人使用的各种程序的范围内得以形成和发展的，其内容起初就是程序，就是抽象的个人权利和义务的内容，因此在逻辑上就有程序先于权利的倾向。

正如梅因的描述：英国法是在程序的缝隙中渗透出来的。

19]但是这并不否定实体问题和实体规定，但这些也都通过程序逐一解决。

在关于正当程序原则思想与《大宪章》的关系，尽管英国学者有着不同的理解。

但是可以肯定的一点是《大宪章》之后不久成文法和司法判例中就开始出现正当法律程序的说法，而且从那时起程序性正当程序原则和实体性正当程序原则就成为普通法发展过程中不变的主题。

故如果主要仅从思想渊源看，英国的正当程序原则基本上是在程序性意义上加以使用和理解的，但是还包含一定的实体性因素和规范，这主要体现在后期的立法文件，当然美国有着不同的发展过程。

20]在美国独立战争前，北美许多州通过英王特许通过了一些较为先进的基本法文件，如1639年《康涅狄格根本法》、1641年《马萨诸塞州自由典则》、1682年《宾夕法尼亚特权特许状》，这些基本法文件都规定了个人权利保护内容。

如1776年的《弗吉尼亚州宪法》规定：“任何人非经国法或受其同辈之审判，不得剥夺其自由。

”其他州的成文宪法中也都是采用“国法”一词。

21]1787年宪法采用了“正当的法律程序”一词，这与《大宪章》中的“国家的法律”不同，而且这也构成美国宪法修正案第5和第14条修正案的正当程序原则条款的起源。

22]随后的1791年宪法第5条修正案和1868年通过的第14条修正案都有相同的规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”，这便是著名的正当法律程序条款。

一般认为，23]第5条修正案主要是适用于联邦政府机关，而第14条修正案则适用于各州政府机关。

24]第14条修正案确立了实质性正当程序原则理论，以怀尼哈默案为判例标志，之后又发展了三种实质正当程序原则的司法检验标准。

25]美国通过逐步立法的方式和特有的理念构建了独具特色的美国正当程序原则和制度。

正如同罪刑法定原则随着时代的变迁而不断完善变革一样，正当程序原则也同样经历着社会生活变化所带来的挑战。

以英美为代表的国家基本上都进一步丰富了正当程序原则的内涵，扬长避短以保证正当程序原则的社会适应性和司法生命力。

由于目前我国有关英国正当程序原则的发展阶段的介绍和探讨较少，而对美国的着墨颇多。

为此，不得不主要以美国正当程序原则的发展脉络为主线来简单的勾勒正当程序原则的发展历程。

26]此外，正当程序原则在二战后有一个国家化的趋势。

27]如上所述，丹宁勋爵认为其界定的正当程序原则和麦迪逊（Madison）提到的美国宪法第五条修正案所确认的相似，系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法，促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律援助顺利地取得，以及消除不必要的延误等等。