辩护词
北京策略（呼和浩特）律师事务所接受XXX的委托，指派覃金金律师担任其涉嫌非法经营罪一审的辩护人，接受委托后，辩护人查阅了案卷，并与被告人就案件事实方面进行沟通，因而对本案有一个概括性了解。

辩护人发表以下辩护意见，诚望合议庭采信。

一、罪刑法定原则：
1、罪刑法定：刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

”这一规定，就是通常所说的“罪刑法定”原则。

具体说，只有法律将某一种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪。

判定某一行为是否构成罪，必须严格按照法律规定的条件和标准，不符合法律规定的条件和要求的，不能任意解释、推测而定为有罪。

2、非法经营罪的规定：本罪是指违反国家法律和行政法规开展经营活动，扰乱市场秩序，并达到情节严重的行为。

“非法”的“法”，是有特定范围的，即指违反国家法律和国务院特定的行政法规。

即《刑法》第225条第一款列举的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”。

非法经营罪是一个很大的概念，《刑法》无法全部列举，因此，是指引到专门法来规定的。

因此，只有去对照专门法，即全国人大通过的《烟草专卖法》以及国务院颁布的《烟草专卖法实施条例》。

看看有没有符合本案被告的定罪条款。

3、《烟草专卖法》规定：《烟草专卖法》总体上属于行政法。

“法
律责任”一章，对违反烟草专卖的违法行为，规定了两种处理方式，即行政处罚和刑事处罚。

主要的处罚方式是行政罚。

对刑事处罚，有明确的范围规定。

为使法庭全面分析准确分清罪与非罪的界限，本律师列出全部有刑事罚则的法条：第36条、第38条、第39条、第40条、第41条、第42条、第43条。

除了这七种行为可以定罪外，《烟草专卖法》没有规定其他犯罪。

如果扩大解释，就是违反了“罪刑法定”的基本刑法原则。

而本案被告人的情况属于无证经营，受到第35条约束，法律责任是行政处罚：无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的，由工商行政管理部门责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，并处罚款。

而第36条第二款之规定：生产、销售假冒他人注册商标的烟草制品的，由工商行政管理部门责令停止侵权行为，赔偿被侵权人的损失，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

但本案被告人“经营的红酒店内及其暂住地内查扣大量用于销售的卷烟，经估计货值金额达人民币50569.5元。

”根据2003年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于印发《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》的通知第一条：关于生产、销售伪劣烟草制品行为适用法律问题的第一款之规定：关于生产伪劣烟草制品尚未销售或者尚未完全销售行为定罪量刑问题，根据刑法第一百四十条的规定，生产、销售伪劣烟草制品，销售金额在五万元以上的，构成生产、销售伪劣产品罪。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，销售金额是指
生产者、销售者出售伪劣烟草制品后所得和应得的全部违法收入。

伪劣烟草制品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍（十五万元）以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

而本案被告人被查扣的大量用于销售的卷烟总额经估计货值金额仅人民币50569.5元。

既不构成刑事罪名的既遂标准，亦不构成未遂标准。

4、《烟草专卖法实施条例》第六十一条规定：无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的，由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门根据烟草专卖行政主管部门的意见，责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，处以违法经营总额百分之二十以上百分之五十以下的罚款。

也就是说即使被告人无零售许可证经营，最多也仅是行政处罚。

二、情节严重的界定：
非法经营罪在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪，而认定情节是否严重，应以非法经营额和所得额为起点，并且要结合行为人是否实施了非法经营行为，是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果，是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。

1、被告未对市场造成冲击，也未扰乱市场经营秩序，被告处查扣的价值人民币50569.5元卷烟系未出售；
2、被告主观恶性不大，其实是因为红酒的销售过程中发现烟草市场很好，后发现生意尚可，遂继续经营。

3、被告从归案后对犯罪事实及数额没有任何争议，悔罪态度比
较好，仅对是否构成犯罪存有一定疑问，我们认为这属于对法律的辩解，不属于拒不认罪，事实上未经法庭审判，是否构成犯罪、犯有多大的罪都有待于进一步确定。

4、被告及其家属愿意积极退回违法所得，如处有罚金也愿意积极缴纳罚金，接受法律的处罚。

5、被告法制意识淡薄，以前未受过相关处罚，无前科。

6、烟草的特点是高基数低利润，虽然数额较大，但是被告牟利非常少，如果再除去正常的开支，纯利润就更少了。

7、因此本案是否属于情节严重，还恳请贵院根据犯罪事实、情节、悔罪表现、对社会的危害程度以及改造的难易程度来综合认定。

8、这样的行为很普遍，抓典型要考虑执法的平衡，尤其是刑法涉及人身权财产权，不可轻率。

综上，该案有违罪刑法定原则，将法律、行政法规中明文规定的行政处罚事项升级为刑事处罚；结合具体情况，被告的情形不属于情节严重。

辩护人认为被告在本案中不构成犯罪，应该由工商行政部门根据查明的事实，实事求是地作出一定的行政处罚。

且被告XXX2012年6月15日因涉嫌销售假冒注册商标罪被本市公安局刑事拘留，同年7月17日经本市人民检察院以涉嫌非法经营罪批准，次日由本市公安局执行逮捕，2013年1月15日涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被取保候审。

因此，被告人已被关押长达半年之久。

请法庭秉公执法，判决被告人无罪，或已关押时长为限公正判决。

此致
呼和浩特市XX区人民法院
辩护人：覃金金律师
二〇一三年九月二十五日。