东北财经大学网络教育

课程考试论文（设计）考核

课程名称

作者陈达盖

考试批次1403

学籍批次1203

学习中心浙江天台奥鹏学习中心层次专升本

专业法学

完成时间2014年3月3日

关于劳动合同及其解除的案例分析

一、案例

某公司是一家咨询公司，主要从事国外留学咨询服务工作，公司自成立以来，各种咨询业务发展很快，为了公司业务发展的需要，该咨询公司招聘了一批工作人员，张某于2008年10月到该咨询公司工作，双方签订了书面劳动合同，劳动合同中约定，张某的月工资为2600元，在劳动合同中，双方没有约定劳动合同试用期条款。2008年11月和12月，该咨询公司以张某还处于劳动合同试用期为由，按每月2000元的标准为他发放了工资。2009年1月，张某劳动合同试用期满，工资调整为每月2600元。2009年9月，张某因为该咨询公司未给他缴纳社会保险费为由提出辞职，并要求公司补足拖欠他的2008年11月、12月的每月工资差额600元，共计1200元。但该咨询公司认为，公司的人事管理制度规定：初次入职的职工试用期为3个月，试用期间月工资一律为2000元，因此不存在拖欠张某工资的情况。张某认为，当时与公司在签订劳动合同时，公司并没有提及劳动合同试用期的问题，公司应当按照劳动合同约定的标准支付劳动报酬。

问题：（1）在张某与公司签订的劳动合同中，劳动合同条款应当包括哪些？（2）在本案中，张某以公司未给他缴纳社会保险费为由，提出辞职是否合法？为什么？（3）该咨询公司通过制定规章制度规定，初次入职的职工试用期为3个月，试用期间月工资一律为2000元是否合法？为什么？

二、就以上案例本人分析如下

《中华人民共和国劳动合同法》是在2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过并由中华人民共和国主席令发布的关于劳动合同的法律条文。《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行。修改方案于2012年12月28日通过，现予公布，自2013年7月1日起施行。劳动合同法是规范劳动关系的一部重要法律，在中国特色社会主义法律体系中属于社会法。

《劳动合同法》是为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系而制定的。中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。合同法规定的主要内容包括：劳动合同的订立，劳动合同的履行和变更，劳动合同的解除和终止，集体合同，劳务派遣，非全日制用工，监督检查，等几方面。

劳动合同是指劳动者与用工单位确立劳动关系，明确双方权利与义务的协议，重在对劳动者合法权益的保护，被誉为劳动者的“保护伞”。而所谓劳动合同的解除，根据关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第26条规定，是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种。《劳动合同法》第36条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。这就是约定解除。

劳动合同的解除，只对未履行的部分发生效力，不涉及已履行的部分。

（一）劳动合同必须具备的条款

据《劳动合同法》第17条规定，劳动合同应当具备以下基本条款：

1、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

3、劳动合同期限；

4、工作内容和工作地点；

5、工作时间和休息休假；

6、劳动报酬；

7、社会保险；

8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

9、法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

同时根据合同法第十九条规定：试用期包含在劳动合同期限内。而案例中张某与公司签订的劳动合同中并没有包括此项，故可以理解为没有试用期。

（二）张某以公司未给他缴纳社会保险费为由，提出辞职是合法的

《劳动法》第三十八条中规定用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

1、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

2、未及时足额支付劳动报酬的；

3、未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

4、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

5、因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

6、法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

张某因为公司未给他缴纳社会保险费，提出辞职，符合了《劳动法》第三十八条中的“3、未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，所以是合法的。

（三）该咨询公司通过制定规章制度规定，初次入职的职工试用期为3个月，试用期间月工资一律为2000元是不合法的

《劳动合同法》第3条明确了订立劳动合同的原则包括以下5方面内容：1、合法；2、公平；3、平等自愿；4、协商一致；5、诚实信用。在本案例中该咨询公司未告知公司有关试用期的内容，隐瞒了实情，违反了合同法中公平，诚实信用的内容，所以是不合法的。

而且《劳动合同法》第4条规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”因此，凡是没有经过公示或告知劳动者的规章制度，就不具有规章制度应有的法律效力。而明显可见，试用期工资的降低是直接涉及劳动者切身利益的规章制度，公司没有明确告知也没有写在合同上，所以不具备法律效率，是不合法的。

根据《劳动合同法》第19条规定，劳动合同期限不同，试用期的长短也不同：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

《劳动合同法》同时规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。而且在以完成一定工作任务为期限的劳动合同中或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。而该案例中工资规定初次入职的职工试用期为3个月，也是不合法的。

综上由此表明该咨询公司通过制定规章制度规定，初次入职的职工试用期为3个月，试用期间月工资一律为2000元是不合法的。