银行合同法（专题7）：银行抵销1
一、抵销制度概论（la compensazione; Aufrechnung; La compensation）
（一）基本含义：
抵销（消？）指二人互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。所以抵销是“结算”结算的方式。
主动债权/主债权：抵销人的债权
被动债权：被抵销人的债权
（二）历史发展（大陆法系）
（三）功能：
1．简化债务清偿；
2．保护功能，保护债权人因对方履行不能而不能实现债权。
3．公平性，债权之实现无需借助诉讼、判决和国家强制执行。
（四）抵销的效力—〉债的消灭：
比较《合同法》91条（合同权利义务的终止）
(五) 种类（大陆法系）：
1．法定抵销；
2. 诉讼抵销；
3. 约定抵销
（六）英美“抵销”制度：“set-off”、“counterclaim”
1. “set-off”、“counterclaim”都是诉讼法上的概念
Set-off= 纯粹辩护工具，“a shied and not a sword”
Counter claim是独立的诉求。
2. Wood’s Terminologie ：“set-off”、“counterclaim”
1)“Independent set-off”：主被动债权毫无关系；
- Gegenseitigkeit;
- Gleichartigkeit：.
-Liquidity：
-Maturity= “due and payable”
Aufrechnungsverbote：a) 法律禁止抵消，比如工资，士兵、消防员、教师等公务员的退休金。但是如果工资或退休金汇进帐户，银行可以抵消。Truck Amendment Act 1887/1896原则上禁止私人雇主抵销工
1韩世元：《合同法总论》，页633以下；王家福、梁慧星主编：《中国民法学/民法债权》，页201-207；张学安：《银行跨国业务中的抵销问题研究》，中国政法大学出版社，2001
资，反之可以；但如果两债权相关联，比如工作不好产生的损害赔偿，就可以，背后有公正的理念，所谓的“no work, no pay”。b) 侵权损害赔偿；c) 约定禁止，但此类约定依据Unfair Contract Terms Act 1977 因约定不合理而无效的也不在少数。
2）“Contractual set- off”：
3）“Transaction set-off”：两债权相互关联，konnexe Forderungen，比4）如产生于同一个法律关系
5）“Current account set-off”：bei Kontokorrent-Beziehungen bes. der Banken
6）“Insolvency set-off”：
7）“Retainer (or fund) set-off”：Aufrechnungsmoeglichkeiten bei Treuhand- und aehnlichem Vermoegen，严格意义上kein echtes set-off.
二、法定抵销/抵消权
（一）定义：
“法定抵销，又称法律上的抵销，是由法律规定其构成要件，符合其要件时，可依当事人一方的意思表示而发生的抵销。（《合同法》第第99条）、其中，依单方意思表示即可发生抵销效果的权利称抵销权。”（韩世元页199-200：）
（二）我国立法：
1. 《民法通则》第89条第3项也可以看作是有关法定抵销的规定：“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。…”
《企业破产法(试行)》（1986.12.2通过，失效）第33条的规定：“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。”
2. 《合同法》第第99条
“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。
当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”
（三）抵销权成立要件：
1．相互性：当事人互负到期债务
（1）互为债权和债务人，抵销人不能拿第三人的债权来抵销自己的债务，即使第三人同意或者抵销人对第三人债权有支配权。
（2）抵销意思表示时债权合法存在：
主动债权撤销；超过消灭时效期间的债权；负有同时履行抗辩权的债权。
“抵销不得附条件或者附期限”：韩世元203认为如果附解除条件，
条件成就前债券为有效存在，故得为抵销；且条件成就并无溯及力，因而行使抵销权后条件成就时，抵销仍为有效。
（3）必须合法存在：赌博的债权不能抵销
2．债的种类相同：“债务的标的物种类、品质相同”
金钱；相同品质的大米。
3. 双方债务均届期：当事人互负到期债务
比较independent set off：Maturity
4. 不违反抵销禁止/不能抵销之债务：依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外
（1）依债之性质唯履行方能实现债之目的：劳务、家教等；与人身相关的债务：无恤金？抚养费？退休金？
（2）法定规定不得抵销者：
（a）禁止强制执行的债务，如《民诉》222、223条，法院决定扣留、提取劳动收入时保留的本人和家属生活费；查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产，应当保留被执行人他本人及其所供养家属的必需品。
（b）故意侵权行为所产生的债务。
（c）《经济合同法》（失效）第37条，违约金、赔偿金债务，不得用自行扣发货物或扣除货款等方式作为冲抵。
（d）……
5. 要件补充：
1）债权确定性前提：Liquidita, Liquiditaet；Liquidity
2）可诉性（可实现性）要件：
=在抵销时，债权必须可以通过诉讼得以主张！
a) 未取得“附条件债权”之条件。
b) “附期限债权”同理。
c) ……
（四）法定抵消权的实现方式
1. 关于“自然生效”和“通知生效”的争论
2. 《合同法》99II：“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”
==〉形成权，依有抵销权的当事人以单方意思表示即可发生效力比较：合同解除和终止、法律行为的撤销
（五）法定抵销的效力
1）债务消灭效力：相同数额的互负债务归于消灭
2）抵销溯及效力：溯及至抵销条件成就时。
（七）抵销案例
Fall 1：A公司曾于2000.1.1曾借款给公司经理B20万元，约定2000.12.30还款；2001年6月，A公司拖欠B加班费、销售提成等共计15万元，B要求公司支付，但A提出抵销，并要求B返还。
抵销人/A ————cl196————> 被抵销人/B
<——————————
三、合意抵销/抵消合同
1．定义：
合意抵销，当事人之间相互所负债务，可以订立的抵销契约/合同而消灭。重视当事人的意思自由，可不受法律规定的构成要件的限制，当事人只须就抵销达成合意，即可发生效力。
2．《合同法》第100条：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”
3．合同性质：
史尚宽认为是“独立种类之契约”，孙森焱“双务、有偿的要因契约”。德国法上曾有“两个独立存在的免除契约”的说法。
4．功能：商法中合意抵销应用比抵销权更广。
5．问题1：第100条可能是“抵销权的约定”吗？
问题2：合意抵销和法定抵销的关系？
问题3：存在三人间的抵销吗？
问题4：抵消必须“相同数额”吗？
四、其他相关立法
1．《合同法》第83条：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”
第91、99-100条。
2．《合伙企业法》第41条：“合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。”
3．《企业破产法》第40条：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：
（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；
（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；
（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。4．《证券投资基金法》第7条：“基金财产的债权，不得与基金管理人、基金托管人固有财产的债务相抵销；不同基金财产的债权债务，不得相互抵销。”
5．《信托法》第18条：“受托人管理运用、处分信托财产所产生的债权，不得与其固有财产产生的债务相抵销。
受托人管理运用、处分不同委托人的信托财产所产生的债权债务，不得相互抵销。”
五、银行抵销和“扣款还贷”制度
资料补充：
1. 英美法上的“set off/银行抵消”和“合并账户的权利”
2．银行行使抵消权利的三个条件：
1）客户所欠的金额是肯定的；
2）该款项已到期；
3）双方并无其他相反的约定。
比如：账户1余额100镑，账户2借方余额25磅。如果没有“透支约定”，银行可以拒付100镑的支票。
3. 法律性质：对贷方余额的留置权？
（一）银行抵销权和约定（合意）抵销
1．商业银行抵销权：“是指商业银行作为行使抵销权主体的抵销权”。
→符合《合同法》地99条以及抵销理论。
→符合要件+通知
2．银行合意抵销：
3．银行债权：到期贷款、客户账户透资、银行受托替客户购买的
股票、错误贷记，etc.
客户债权：存款；结算账户余款，etc
（二）银行“抵扣”制度立法：法定+约定抵销
1．商行法、民法通则、合同法没有相关规定
2．《贷款通则》（人行96年颁布）第22条贷款人的权利：
根据贷款条件和贷款程序自主审查和决定贷款，除国务院批准的特定贷款外，有权拒绝任何单位和个人强令其发放贷款或者提供担保。
一、要求借款人提供与借款有关的资料；
二、根据借款人的条件，决定贷与不贷、贷款金额、期限和利率等；
三、了解借款人的生产经营活动和财务活动；
四、依合同约定从借款人帐户上划收贷款本金和利息；
五、借款人未能履行借款合同规定义务的，贷款人有权依合同约定要求借款人提前归还贷款或停止支付借款人尚未使用的贷款；
六、在贷款将受或已受损失的，可依据合同规定，采取使贷款免受损失的措施。
3．《加强金融机构依法收贷、清收不良资产的法律指导意见》（人行2000）“一、采取适当法律措施，对逾期贷款进行有效催收。金融机构可以采取以下法律措施，对逾期贷款进行催收：
（一）有约定的，直接从借款人或保证人的存款账户上扣收款项；
（二）向债务人、保证人主张债权，直接要求债务人、保证人履行债务。
（三）在符合法律规定的条件下申请人民法院强制执行借款人、保证人的财产或向人民法院申请支付令。
（四）行使代位权。……
（五）行使撤销权。……
（六）行使抵销权。若金融机构与债务人之间互负有到期债务，该债务的标的物种类、品质相同，金融机构可根据《合同法》第九十九条的规定，将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。金融机构在主张抵销时应当通知对方，通知自到达对方时生效，抵销不得附条件或者附限期。
（七）提前追究违约责任。
（八）申请破产。
4．《最高人民法院关于银行、信用社扣划预付货款收贷应否退还问题的批复》（１９９４年３月９日法复<１９９４>１号）
…………
（三）银行抵销权
1．要件1：互负债务
贷款银行/抵销人/A<——cl196/20万——>借款人/存款人/被抵销人/B
<——存款/15万———>
注：实践中贷款必然条件：借款人在贷款银行已开立基本账户或者一般存款账户；申请中长期贷款的，还必须在开户银行存入规定比例的资金。在借款合同中，通常还会要求借款人向贷款银行提供所有开户行、账号及存款余额等资料。
1) 银行能否抵销借款人在其他分支行的存款？
Fall 2: A1贷款给B20万人民币，B在A2处还有15万存款，A1可以让A2扣下存款进行抵销吗？
提示：1）一级法人体制下的商业银行；各地的分支机构为独立的诉讼主体。借款人可能以“互负性”条件不成就抗辩。
2）根据《合同法》79条以下；
3）A1可以让A2将B的存款转到A1处吗？（《合同法》84）
4）你作为银行律师，如何拟定贷款合同的“抵消条款”？
答：约定抵销更为妥当：“借款人在本行及本行的分支机构
中的存款可以抵销借款人在本行及本行的分支机构的任何
到期债务。”
2) 银行能对借款人的家属的存款吗？
Fall 2a: A贷款给B20万人民币，B在A处的帐户始终在百位数以下，但B的妻子在A处的帐上有50万存款，A能对此行使
抵销权吗？
3）银行能抵销保证人的存款吗？
Fall 2b: B的妻子为B的20万贷款的保证人，A行能直接抵销吗？
2．要件2：债务均届清偿期。
1）Fall 3: A行贷款给B20万人民币，2000.6.30到期，B在A处的结算账户上有15万存款，A可以在2000.4.1行使法
定抵销吗？B呢？
2）Fall 3a：A行贷款给B20万人民币，2000.6.30到期，B在A处的定期存款账户上有15万存款，存款到期日为
2000.12.31，A可以在2000.6.1行使法定抵销吗？
2001.1.1呢？B呢？
3) Fall 3b：A于20005年1月1日发现B迄今还没有还贷款，抵销
权过因债权诉讼时效期间届满而丧失吗？
4）Fall 4：A行贷款给B20万人民币购买原材料，2000.6.30到期，B在A处的结算账户上有15万存款。A于2002.8.1发
现B将贷款挪作他用，可以行使法定抵销吗？
3．要件3：物种、品质相同：
Fall 5：A贷款给B20万人民币，B在A处有2万美金存款，可以抵销吗？
4. 要件4：抵消禁止
1）银行能抵销烈属抚恤金吗？工资、奖金、医疗赔偿费？
2）Fall 2c：A行贷款B20万人民币，B在A行有20万存款，但已经作了存款抵押，或者被其他债权人进行了财产保全措施，A行能执意抵销吗？
3）银行能否将第三人汇入客户账户的“预付款”进行抵销？
Fall 6: 昆明A行贷款给昆明B化肥厂20万人民币，后者到期不还。
北京C公司向B公司签购了20万元的化肥，并按时付款到
B在A行处开立的结算账户，A行迅速抵扣。因为B公司
迟迟不能交货又濒临倒闭，C要求A返还“抵扣”的预付款，
因为：它在汇款用途上注明了“预付款”，所以它在没有拿
到货前还拥有预付款的所有权。对吗？
Fall 6a: 如果C、B和A行约定设立专用账户，预付款只能由B、C 的法定代表人或授权代理人共同支取。银行能抵扣吗？Fall 6b: C深怕B收钱不交货或交次货，所以迟迟不敢汇钱。向B 的开户行A打听B的经济情况，尤其询问是否有“逾期贷
款”。银行告诉“绝对没有”。钱刚打过去银行就抵扣了，
而B称没收到钱所以不能交货。C能要求A行返还吗？
司法解释：《最高人民法院关于银行、信用社扣划预付货款收贷应否退还问题的批复》（1994.3.9 法复<1994>１号）
四川省高级人民法院：
你院川高法<１９９３>１２号《关于银行、信用社扣划预付货款收贷应否退还的请示》收悉。经研究，答复如下：
一、根据《中华人民共和国民法通则》第七十二条之规定，除当事人另有约定外，一方当事人按照合同约定将预付货款汇入对方帐户，对方当事人即取得该款项的所有权。
二、预付款人将预付货款汇入对方当事人帐户后，即丧失了该款的所有权。因此，该款被银行、信用社或其他金融机构扣划还贷后，预付款人无权向银行、信用社和其他金融机构请求返还。在预付款人诉收款人的经济纠纷案件中，也不应将银行、信用社和其他金融机构作为第三人参加诉讼。
三、如果银行、信用社和其他金融机构明知借款人无履行合同的能力，而与其同谋或怂恿其通过签订合同收取预付货款还贷的，预付款人可以直接要求银行、信用社和其他金融机构返还已经还贷的预付货款。
四、银行、信用社和其他金融机构对预付款人承诺专款专用而又
扣划该款还贷的，预付款人亦可直接要求银行、信用社和其他金融机构返还被其扣划的预付货款。
此复
5）特殊“抵扣”案件：
Fall 7：银行和客户签订贷款额为10万元人民币的合同，但银行在1个月前曾错误贷记了10万元在客户的结算账户上，客户
要求银行给付贷款的债权和银行应错付获得的“不当得利返
还权”是否是同类同质权？可否抵销？
Fall 8：李小红接到哥哥李兵的电话，得知李兵已经寄来10万元，3-5天内回到李小红账上。两个星期过去了，还没有到帐。
李小红可以“贷记10万元请求权”主张抵销到期贷款10万
元吗？
六、银行抵扣、扣划和“多边”银行抵销？
1．银行直接“抵扣”贷款担保人？
Fall 9: “家佳房产抵扣案”:
（/public/detail.php?id=36615）
原告家佳房产公司为购房者按揭提供担保，约定“作为保证人的发展商（即家佳公司）不按合同履行保证责任时，银行有权从其账户中直接扣划相关款项”。2001年初银行某购房公司没有及时交款，直接从原告账户扣划300万元。原告当时正需要对外付款，措手不及造成违约，承担额外损失20万。家佳公司以要求返还300万元且赔偿20万。
法院：1）驳回返还300万保证款的请求；
2）以银行未提前通知造成原告违约损失为由，支持赔
偿违约金的请求。
提示：约定抵销权吗？是则必须“通知”。
约定抵销呢？存在“通知义务”吗？
2．银行不得为第三人扣划
Fall 10：北京A公司向昆明B公司签购了20万元的化肥，B公司按期按质地送货上门，但A公司支付不能。B公司眼看要被拖
垮，得知A在北京某工商支行（Bank1）账户上刚进款25万
元，所以说动开户银行昆明某中国银行支行(Bank2)的领导发
函Bank1，称A公司有到期贷款20万未归还Bank1，故请求
代为“扣划”，以保护国家财产。Bank 1应该怎么办？
Fall 10a：如果A真的曾向Bank 2贷款20万元且逾期未还，情况有实质变化吗？
Fall 10b: 如果Bank2是昆明某中国银行支行，可以为第三人或者为自己的债权请求Bank1扣划A公司的存款吗？
立法资料：《最高人民法院关于银行扣款侵权问题的复函》
（1990年2月23日法(经)函[1990]8号）
云南省高级人民法院：
你院经请字[1989]第2号《关于银行利用收贷名义，从其开
办公司的债务人在银行开设的账户内强制划款应如何处理的请
示报告》收悉。经研究，我院认为：
银行不应当为某一公司讨债而强行扣划债务人在银行的存
款。中国工商银行北京市分行海淀区办事处假借收贷名义，要求中国银行昆明分行为其所开办的北京市海淀区工商银行银海服务公司，从云南富滇实业开发公司在中国银行昆明分行开设的账户内强行划款，归还北京市海淀区工商银行银海服务公司，属于侵权行为。
对司法解释的分析：
1）这是抵销吗？
2）同一银行可以为其他分行支行抵扣吗？
3．Fall 11:
1995年3 月27日,某服务公司与某商贸公司签订一份棉花购销协议,第9条约定:“从签订合同后至同年4月26日双方封存服务公司贷款200万元”。次日, 服务公司与某商贸公
司和商贸公司的开户银行签订一协议:“服务公司将货款200万元暂存入商贸公司账户,双方各持印鉴,到期凭提货单,双方到银行结算.未经银行同意，双方均不得划款，未经A公司同意，B公司不得动用此款，由银行监督执行”。协议签订后，
服务公司即将200万元专项货款汇入商贸公司账户内。同日，商贸公司在银行开立账户申请贷款140万元，并将服务公司暂存在商贸公司账户上的200万元款项作抵押。当日，银行向商贸公司发放贷款140万元。同年5月12日，因商贸公司在银行贷款逾期一个月未归还，银行便将服务公司暂存在商贸公司账户上的款项连本带息共计144万余元扣划至银行账户，5月13日，银行将余款55万元转汇给服务公司。服务公司认为银行的行为违反了法律规定，构成侵权，诉请银行退款并支付利息。
1）商贸公司账户上的200万的“财产权”/“所有权”归属？
2）“封存期”届满后“三方协定”还有继续有效吗？
3）侵权还是违约？
4）如果A和B同为账户户主，是否会好些？
4．结算传递中中间行
Fall 12: “购销公司诉凤阳农行凤阳工行返还贷款、赔偿损失纠纷
案”（法意网）
1988年8月26日凤阳某购销公司(A)与复合肥厂（B）签订购销碳铵化肥合同，B公司提供了“承德市工商行营业部”的账户。A按时将10万元货款交给凤阳农行办理汇兑。凤阳农行按惯例（异地汇款的“先横后直”）惯例将10万电汇到凤阳工行。凤阳工行按惯例将钱汇入承德市工商行南营子办事处，该办事处查无B的账户，即电询凤阳工行，得答复付给复合肥厂的，该转隆化。……最后钱转到B的开有基本账户的承德隆化农行。经查，B公司为逃避隆化农行的抵扣在外埠成的工行营业部开有账户。隆化农行遂以截流此款进行抵扣。A公司数月后未受到化肥，开始向凤阳农行、凤阳工行、复合肥厂询问，得知结果。
1989年初，A、凤阳工行、凤阳农行以“被扣划货款为专用款”为由开始与隆化农行交涉，后者认为“汇款上未注明该款性质”，所以一进结算账户就属于结算资金，可以抵扣。A公司于1989年6月2日以凤阳农行、凤阳工行为被告、隆化农行为第三人要求返还10万元货款。
一审（凤阳县人民法院）（90）凤法民一字第396号民事判决）：10万元汇款使用权与购销公司分离，所有权并未转移。故隆化农行不能扣划，应当返还且赔偿。凤阳工行在更改汇入地点、汇入行时，事先应征求汇出单位意见，款虽然到了收款人账户，但给收款人带来损失，有一定过错，应赔偿。判决：隆化农行返还10万元且计付利息31839.60元；购销公司查找路费等损失9230.53元，由隆化农行赔偿5538.32元，凤阳工行赔偿3692元。隆化农行上诉
二审（滁县地区中级人民法院（1991）民上字第094号民事判决书）：维持原判，理由不祥。
再审（安徽省高级人民法院）
1）购销化肥合同和隆化农行扣划逾期贷款是两个不同的、相互没有联系的法律关系。
2）结算账户上没有专款之规定。不论什么款，只要进入对方结算账户，就属于对方的结算资金。
3）故：撤销原判决，驳回购销公司的诉讼请求。
七、银行交互计算
1．定义：
比喻：玩牌记帐，最后结算。
1)《德国商法典》第355条第1款第1句：交互计算“为行为人与
商人之间存在着这样一种行为关系，即对双方业务来往所产生的债权和债务连同利息一并记入帐目，并且通过定期结算和确定一方或另一方的结算与恶而实现对债权与债务的清算。”
2）交互计算者，谓当事人约定以其相互间之交易所生之债权、债务为定期计算，互相抵销，而仅支付其差额之契约。
2．性质和内容
1）交互计算契约作为双方当事人之约定，独立的契约，或者结算合同的一个部分（？）。
2）交互计算实际上是一种活期账户结算，它是通过双方约定，以结算结果和结算后所产生的余额来实现债务了结的一种方式。
3）简便的结算方式
3．实际操作
1）第一阶段，交互计算设定之效力（即记入计算中之效力）。应记入交互计算之债权债务，其范围如何，当事人本得自由约定，但一经确定，则范围内之债权债务，除法律规定者外（日商530条，民国民法401条），原则上不得任意除去。
2）第二阶段，交互计算决算。包括帐户项目核算和差额确定两方面的内容。计算期届至后，应将当事人双方之债权、债务各项目合并计算，就其总数互相抵销，其剩余数额，即系差额或余额（德Saldo）。
3）第三阶段，差额确认。确认之后开始重新计算。即该项差额债权可由权利人予以独立地处分，或者要求支付之。但交互计算契约中另有约定的，从其约定。如约定以其差额，记入下一期交互计算中，另编项目的，则不得要求现实支付，也不可以处分。
4．问题1：可能的法律问题？是一种相互抵销吗？和“抵销权”理论的关系？
5．问题2：核算以及差额（Saldo）确定之法律性质？
余额和原来的单项支付还有因果关系吗？
半年后，客户发现漏了一笔帐，可以要求返回吗？三年
后才发现呢？
6．问题3：“余额确认”的法律性质？看作抵销的“意思表示”？
“余额确定”和“余额确认”属于抵销合同（？）的“要约”和“承诺”？
7．问题4：如果主张抵销合同，实质构成“无因债权”，原单项支付的担保如何处理？
8．问题5：按照德国商法典第355条1款：即使在结算中已包含了利息，结算后应取得余额者，自决算之日起，可以请求
余额之利息。为什么？
英国合同法复习资料 -CAL-FENGHAI-(2020YEAR-YICAI)_JINGBIAN
Lecture 1 Offer and acceptance I What is an offer? Key principles: An offer is a statement which objectively indicates that the offeror is prepared 900 pounds”P:“We agree to buy for the sum of 900 pounds asked by you” D refused to sell. Held: D is not b ound. P’s first telegram asked two questions and D answered only the second. D had made no promise, express or implied to sell. A statement of the minimum price at which a sell the house to you” and invited Gibson to fill in a form. Gibson filled in but council refused to sell. Held: No contract. The words “may be prepared to sell” are fatal to this. The Council did not make an offer but only invited offers and the tenant made a firm offer which was rejected by the Council. The tenant’s application was an offer rather than an acceptance. Recognized instances of invitations to treat Advertisements Key principles: Advertisements are normally invitations to treat because it is clear that the each. No details as to quantity. Held: The ad did not amount to an offer to sell. after using the smoke ball as directed and that to show its sincerity it had deposited ￡1000 in a bank account. P used the smoke ball, but nevertheless caught flu. Held: the ad was an offer to the world which was accepted by P when she used the smoke ball as directed. She was entitled to the ￡100. Shop displays Key principles: the display of goods for sale on a supermarket shelf is an invitation to treat, and Held :As a general rule, display of flick knife in a shop window is an invitation to treat and not supervision of a registered pharmacist. In this shop, the pharmacist could refuse to allow the purchase at the cash desk.
劳动合同法问题解答200题（81-100） 来源:法制日报作者:未知 81、在试用期间不符合录用条件，单位可以解除合同吗? 解答：职工在试用期间被证明不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同。 这里，用人单位需向劳动者说明其不符合录用条件的理由和依据，也就是说，需要证明劳动者不符合录用条件。 因此，录用条件的科学设置成为用人单位在试用期解除劳动合同的关键。 82、严重违反单位的规章制度，单位可以解除合同吗? 解答：职工严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。 劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位解除劳动合同的，需要用人单位事先在规章制度中明确规定哪些情况属于“严重情形”，且可以解除劳动合同。 只有在劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的情况下，用人单位才可以以此理由与劳动者解除劳动合同。 需要注意的是，当用人单位以劳动者“严重违反单位的规章制度”为由与劳动者解除劳动合同时，其前提必须为该“规章制度”是经过合法程序制定，并提前曾向劳动者公示或者告知，是合法、有效，对劳动者具有约束力的。 83、违反公司规章，情节轻微能被“炒”吗？ 解答：小丽5个月前应聘到一家外企公司工作，职责是在前台接听电话并接待来访者。 小丽在前台经常会收到一些免费赠阅的杂志。一天上午，小丽翻阅一本杂志时被经理看见。
经理批评了她，并指出她上班时间看杂志违反了公司的规章制度。1个月后，公司以小丽上班时间看杂志为由解除了与小丽的劳动合同。公司这样的做法对吗？ 根据《劳动合同法》规定，劳动者只有在严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的情况下，用人单位才可以解除劳动合同。 “上班时间看书”，从一般生活常识判断，应该不是严重违纪行为。本案中，除非公司在规章制度上明确规定上班时间看书属严重违纪行为，否则公司不能以此为由解除劳动合同。 84、职工严重违纪时，无固定期劳动合同也可以被解除吗? 解答：一些职工认为，签了“无固定期劳动合同”就等于进了“保险箱”，单位不能以任何理由解除劳动合同,可以高枕无忧干到退休了，这是错误的想法。 根据《劳动合同法》规定，严重违反用人单位的规章制度，用人单位就可以解除劳动合同，这其中当然也包括无固定期的劳动合同。因此，签了“无固定期劳动合同”的职工也要遵守单位的规章制度。一旦严重违反了单位的规章制度，同样会被用人单位解除无固定期的劳动合同。 85、严重失职给单位造成重大损害，单位可以解除劳动合同吗？ 解答：职工严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害，用人单位可以解除劳动合同。 这里，因劳动者的严重失职、营私舞弊给单位造成的“重大损害”，单位应通过规章制度进行书面形式量化，比如达到10000元则为“重大损害”，方可以作为“重大损害”的标准予以解除劳动合同。 否则，一旦劳动者持有异议，裁判者可能会因无相关依据而导致对损害程度产生不同的认识和判断，从而影响到对单位解除合同是否合理的裁判。 86、劳动者“兼职”，单位可以解除劳动合同吗？
（合同制定方法）浅析英美法系的经济胁迫制度——兼论我国合同法建立经济 胁迫制度
浅析英美法系的经济胁迫制度——兼论我国《合同法》建立经济胁迫制度的必要性 摘要 于《合同法》中,胁迫是影响合同效力的主要因素之壹,各国均普遍认可这壹事实。可是对于胁迫的具体类型，各国的法律规定有别，于英美法系国家，除了人身胁迫、货物胁迫之外，仍有经济胁迫，而我国现行法律体系中无关于此制度的规定。然而于法律实践中,合同壹方当事人经常会利用自己的经济优势对对方进行胁迫，使对方违背其真实的意思表示而和之签订合同。所以,有必要对经济胁迫制度的涵义、历史沿革、认定和后果等进行介绍,进而探讨于我国建立经济胁迫制度的意义。关键词：经济胁迫;英美法系;衡平法各国合同法均把当事人意思表示真实作为合同有效成立的要件。意思表示不真实或有瑕疵,就会影响合同的效力。壹般情况下,胁迫是导致合同可撤销、可变更的因素之壹。胁迫壹般包括人身胁迫、货物胁迫，而英美法系国家把经济胁迫也作为胁迫的壹种类型，作为影响合同效力的原因之壹。 我国1999年修订实施的《合同法》没有经济胁迫的关联规定。然而于现今相对文明及法治的社会中，民商事活动中以暴力胁迫和货物胁迫订约的例子越来越少，当前订约中出现的胁迫绝大多数均是经济胁迫，笔者认为,经济胁迫制度有其独特的功能和价值。本文仅就英美法系中的经济胁迫做壹粗浅探讨。 壹、经济胁迫制度的概念及其历史沿革所谓经济胁迫(EconomicDuress),是指合同的壹方当事人于订立合同时,滥用其优势地位以及相对方的需要，以暴力强迫以外的方式迫使合同相对方接受合同条件,致使受到胁迫的合同另壹方当事人未能按照其真实的意愿决定是否订立合同以及怎样订立合同的情形。从经济损失的角
本法旨在对第三方履行合同条款做出规定。（1999年11月11日） 以下条款根据本届议会上议院神职和非神职议员以及下议院的建议并由本届议会规定与同意通过，以女王陛下之名义颁布： 1．第三方实施合同条款的权利。 （1）根据本法规定，非合同当事方（第三人）也可享有实施合同条款的权利，如果: （a）该合同明示规定其享有这样的权利，或 （b）根据下文第（2）款的规定，该合同有关条款赋予第三人以某种权益。 （2）如果基于适当基础之上的合同，其当事人没有将合同条款扩展适用于第三方的意思，则以上第一款（b）项不予适用。 （3）第三方名称必须在合同中明示加以界定，或确定其为某群体的一员，或表述出其为特定的种类，但在缔约时其不必实际存在。 （4）本条规定并不授予第三方以实施合同条款的权利，但根据本合同其他相关条款规定授予第三方该权利的除外。 （5）为实践其履行合同条款的权利，如果第三方在自己已经作为合同一方当事人的情况下遭遇他方违约行为，则第三方享有对他自己来说是可行的救济的权利（相应地，和有关损失、法院禁令、具体履行以及其他救济相关的规则也将适用）。 （6）当某一合同条款排斥或限制与本法中涉及第三方实施合同条款有关事项的责任，该合同条款应做使其利用这种限制或排斥的解释。 （7）在本法中，涉及第三方可实施的合同条款时， “缔约方”表示由第三方而非由其负责合同条款实施的一方合同当事人，且 “受约人”表示相对于缔约方，由其负责合同条款实施的另一方合同当事人。 2．合同的变更与撤消。 （1）根据本条的规定，第三方拥有第1条中实施合同条款的权利，根据协议，合同双方不可撤消合同，或没有经第三方同意而以消灭或改变给予该项权利的条件的方式变更之，如果（a）第三方已对缔约方及合同条款表示同意， （b）缔约方意识到第三方已信赖该条款，或者 （c）缔约方可以合理预见到第三方将信赖且实际上第三方已信赖该条款。 （2）前款第a项所述的“同意”是指： （a）可以用语言或行为表达，并且 （b）如果是以邮递或其他方式传递给缔约方，那么直到缔约方收到时，才视为已知晓。（3）第（1）款服从于合同的明示条款，在该明示条款中 （a）合同双方可协商撤消或变更合同而无须第三方的同意，或 （b）合同中具体规定需要由第三方同意而非依上述第（1）款第a项至第c项的规定。（4）当根据第（1）款或第（3）款，需要取得第三方的同意时，法庭或仲裁庭依据合同当事方的要求，在以下情形下可以免除其同意： （a）由于不能合理确定第三方下落而无法得到其同意，或 （b）因第三方的精神状况而无法给出其同意。 （5）法庭或仲裁庭依照合同当事方的要求，可以免除第（1）款第c项中所要求的同意，如果无法合理确定是否第三方实际上已信赖该条款的话。 （6）如果法庭或仲裁庭免除第三方同意的话，那么其可以提出其认为适当的条件，包括要求支付对第三方赔偿的条件等。 （7）高等法院和县法院均可行使第（4）款至第（6）款规定的授予法院的权限。 3．缔约方享有的抗辩事由等。 （1）基于对以上第1条的信赖，在为了执行合同条款而由第三方提起的诉讼程序时，以下
劳动合同法常见法律问题 周国锋张颖芝 2008年1月1日，《中华人民共和国劳动合同法》正式实施，9月3日《中华人民共和国劳动合同法实施条例》亦已公布施行，这两部法律的贯彻执行对广大企业及劳动者有重要影响，同时也产生了很多问题。为了帮助广大企业和劳动者更好的了解这两部法律法规，我们对实际操作中存在的普遍性问题进行了汇编，供大家参考。 1、劳务派遣的利弊 答：劳务派遣作为一种用工形式其存在对用人单位来讲有利有弊。对用人单位来讲使用劳务派遣的员工往往可以降低用工成本，降低用工风险，因此在劳动合同法实施前几乎成了一种普遍的用工形式。而国家正是意识到劳务派遣用工中存在着侵犯派遣员工的合法权益，故此次修订新法时总的原则是规范、限制。因此相应规定就是要同工同酬，即派遣员工与本单位员工的待遇一样，另外法律一般也不允许接受派遣单位对派遣工再次进行派遣。 实践中，劳务派遣一般用于临时性，辅助性或者替代性的岗位上实施，而且一旦发生侵犯派遣员工的合法权益事宜时由劳务派遣单位与实际用人单位承担连带责任。因此从这一角度看，适用劳务派遣员工时，对实际用人单位来讲基本达不到降低成本减少风险的目的。 2、员工病假可以享受哪些待遇？ 答：1、员工因工病假或患职业病病假的，享受停工留薪待遇，具体标准为该员工原来工资福利待遇；2、员工非因工病假的，按照劳动部发[1994]47号文规定，给予3—24个月的医疗期。具体：（1）实际工作年限10年以下的，在本单位工作年限5年以下的为3个月；5年以上的为6个月；（2）实际工作年限10年以上的，在本单位工作年限5年以下的为6个月；5年以上的为9个月；10年以上15年以下的为12
《物权法、担保法、合同法律风险防范》培训课纲 用大量的案例和讨论，讲解了合同签订履行过程中的法律风险，把贷款流程、担保风险等融入其中，既剖析了三部法律的相关规定，又与工作实际结合，比较接地气，实操性也很强。案例都来自于银行信贷业务实践，让我们感同身受，如同情境再现，深受感触和启发。我们还学会了老师教授的“以终为始”和“以战止战”的风险防范思维模式与策略，把风险想在前面，找准风险点，再采取有效的防范措施，这是以前所不具备的。还有合同法规定的几个权利，对于我们信贷维权，清收不良等都有很大的帮助。 第一部分《物权法》相关法律的效力及适用 一、《担保法》与《物权法》对同一事实和行为作出了不同规定的，应当适用《物权法》。 二、《物权法》没有规定而《担保法》及司法解释有明确规定的，应当适用担保法及司法解释的规定。 第二部分《物权法》中担保物权对商业银行信贷业务的有利影响 一、抵押合同生效与抵押权的设立，理顺了抵押合同与抵押权的关系。 在银行原来的贷款担保操作中，经常会出现因担保合同未办理抵押物登记或未经有关部门批准而导致无效的情况。区分担保合同的效力和担保物权的设立有利于保护银行债权人的利益。 二、确立不动产统一登记制度，规范了登记行为。 登记机关透明、规范的登记行为有利于合法有效的抵押权的设立，有利于保护作为债权人的商业银行的合法权益。 三、设立预告登记制度防范“多重抵押”。 四、明确了不动产登记簿和不动产权属证书的关系 《物权法》赋予登记以公信力有利于维护正当的交易安全，商业银行不必再对抵押物一一进行实质审查，只要查阅了登记所公示的内容，基于公示所彰示的权利状况而从事交易就是完全安全可靠的。 五、明确了登记错误赔偿责任。 六、法院裁定以物抵贷的，自裁定书生效之日起取得物权 七、物保优于人保的法定规则被当事人意思自治所代替 《物权法》赋予了贷款人在实现债权时更大的选择权。在银行信贷业务
The cooperation clause formulated through joint consultation regulates the behavior of the parties to the contract, has legal effect and is protected by the state. 银行合同正式版
银行合同正式版 下载提示：此协议资料适用于经过共同协商而制定的合作条款，对应条款规范合同当事人的行为，并具有法律效力，受到国家的保护。如果有一方违反合同，或者其他人非法干预合同的履行，则要承担法律责任。文档可以直接使用，也可根据实际需要修订后使用。 借钱单位：____(以下简称甲方) 贷款银行：____xx银行(以下简称乙方) 甲方用于：____ 所需外汇资金，于____年__月__日向乙方申请外汇贷款。乙方根据甲方填报的《外汇借钱申请书》(编号：_____)和其它有关资料，经审查赞成向甲方发放外汇流动资金贷款。为明确责任，固守信用，特签订本合同并合营遵守。 第一条甲偏向乙方借(外币名 称)_____万元(大写金额)。
第二条借钱刻日自第一笔用汇日起到还清全部本息日止，即从____年__月__日至____年__月__日，共__月。 第三条在合同规定的借钱刻日内，贷款基准利率为按__月浮动，利息每季计收一次。 第四条甲方愿遵守《中国国民扶植银行外汇流动资金贷款暂行办法》和其它有关规定，按乙方的要求供给应用贷款的有关情况、财务资料及进行信贷治理工作的便利。 第五条甲方在乙方开立外汇和国民币帐户，遵照国家外汇治理的有关规定用款。 第六条本合同所附《用款计划表》
合同法案例分析汇编（作业2010.4.19） 【案例1】甲企业（本题下称"甲"）向乙企业（本题下称"乙"）发出传真订货，该传真列明了货物的种类、数量、质量、供货时间、交货方式等，并要求乙在10日内报价。乙接受甲发出传真列明的条件并按期报价，亦要求甲在10日内回复；甲按期复电同意其价格，并要求签订书面合同。乙在未签订书面合同的情况下按甲提出的条件发货，甲收货后未提出异议，亦未付货款。后因市场发生变化，该货物价格下降。甲遂向乙提出，由于双方未签订书面合同，买卖关系不能成立，故乙应尽快取回货物。乙不同意甲的意见，要求其偿付货款。随后，乙发现甲放弃其对关联企业的到期债权，并向其关联企业无偿转让财产，可能使自己的货款无法得到清偿，遂向人民法院提起诉讼。 要求： 根据上述情况，分析回答下列问题： （1）试述甲传真订货、乙报价、甲回复报价行为的法律性质。 （2）买卖合同是否成立？并说明理由。 （3）对甲放弃到期债权、无偿转让财产的行为，乙可向人民法院提出何种权利请求，以保护其利益不受侵害？对乙行使该权利的期限，法律有何规定？ 【案例1答案】 （1）甲传真订货行为的性质属于要约邀请。因该传真欠缺价格条款，邀请乙报价，故不具有要约性质。乙报价行为的性质属于要约。根据《合同法》的规定，要约要具备两个条件，第一，内容具体确定；第二，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。乙的报价因同意甲方传真中的其他条件，并通过报价使合同条款内容具体确定，约定回复日期则表明其将受报价的约束，已具备要约的全部要件。甲回复报价行为的性质属于承诺。因其内容与要约一致，且于承诺期限内作出。 （2）买卖合同成立。根据《合同法》的规定，当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本题中，虽双方未按约定签订书面合同，但乙已实际履行合同义务，甲亦接受，未及时提出异议，故合同成立。（3）乙可向人民法院提出行使撤销权的请求，撤销甲的放弃到期债权、无偿转让财产的行为，以维护其权益。对撤销权的时效，《合同法》规定，撤销权应自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内未行使撤销权的，该权利消灭 【案例2】2005年10月15日，A公司与B公司签订了一份加工承揽合同。该合同约定：由B公司为A公司制作铝合金门窗1万件，原材料由A公司提供，加工承揽报酬总额为150万元，违约金为报酬总额的10％；A公司应在2005年11月5日前向B公司交付60％的原材料，B公司应在2006年3月1日前完成6000件门窗的加工制作并交货；A公司应在2006年3月5日前交付其余40％的原材料，B公司应在2006年5月20日前完成其余门窗的加工制作并交货。A公司应在收到B公司交付门窗后3日内付清相应款项。为确保A公司履行付款义务，B公司要求其提供担保，适值D公司委托A公司购买办公用房，D公司为此向A公司提供了盖有D公司公章及法定代表人签字的空白委托书和D公司的合同专用章。A 公司遂利用上述空白委托书和合同专用章，将D公司列为该项加工承揽合同的连带保证人，与B公司签订了保证合同。2005年11月1日，A公司向B公司交付60％的原材料，B公司按约加工制作门窗。2006年2月28日，B公司将制作完成的6000件门窗交付A公司，A公司按报酬总额的60％予以结算。2006年3月1日，B公司发生重组，加工型材的生产部门分立为C公司。3月5日，A公司既未按加工承揽合同的约定向B公司交付40％的原
劳动合同常见问题及解答 一、终止、解除劳动合同中的常见问题 1、员工拒不返还用人单位财物怎么办？ 劳动关系解除或终止后，员工有时拒绝返还其占有公司的财产，例如代收的销售款，工作用的手提电脑等等。因员工拒不还返用人单位或个人财物的争议现行法律法规规定比较模糊，也没有全国统一使用的标准。 根据2002年2月6日上海市高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》，劳动者或用人单位占有对方财物的行为与劳动权利与义务相牵连的，应作为劳动争议案件；劳动者或用人单位占有对方财物的行为，与劳动权利义务没有关系或属非法占用或临时占用，因此发生争议的，不作为劳动争议案件。从上述规定中可以看出，员工拒不返还公司财物在司法实践中是作为劳动争议案件处理的，也就是说适用六十天的仲裁时效。 2、单位对员工处分是劳动争议吗？ 上海市高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第（五）条对该问题作了十分明确的界定："用人单位与劳动者之间因单位处分发生争议的，是否作为劳动争议案件应区分情况：单位处分虽涉及经济扣罚等内容，但属于特定性、阶段性的，不涉及劳动合同的解除、变更的，单位有权对劳动者进行管理，不宜作为劳动争议案件；用人单位作出的处分涉及劳动合同的变更或解除的，或者经济扣罚影响劳动者基本生活的，则因此类处分引起的争议可作为劳动争议案件。" 3、公司间协议能禁止员工流动吗？ 公司与公司之间的合同不能让不是合同当事人的第三人承担任何的义务。合同是签订双方意思达成一致的结果，合同中的条款对签订合同的双方当事人有约束力，合同的当事人应该依据合同所规定的义务履行，同时享有合同所约定的权利。合同中不能对于他人的义务作出约定。 4、职工没有完成任务公司能能直接辞退员工吗？
银行物权法担保法合同法培训课纲 第一部分《赢在合同兵法实战》 一、合同商战有策略，兵法之道必掌握 1、顺向思考难全面、合同目的先定盘，以终为始逆向推，环环相扣 才防患。 2、以战止战争主动，违约赔偿订分明，对方如敢不诚信，付出代价到心痛！ 分组讨论：工作实务中思维模式应用：你能想到的业务风险有哪些？ 二、签约意向细考察，邀约承诺学问大，戒贪戒躁防欺诈。 1、知己知彼百战胜，资信调查要先行，条款策略先制定。 2、定订二字义不同，九“金”所指要分清。 案例释法1：说好的定金能实现吗？ 三、合同签订防陷阱，否则坑你没商量！—签订合同要“滴水不漏” 1、张冠不可李戴！——合同主体要分清 案例释法2：“子”债不还“父”担责吗？ 2、合同条款细思量，必备条款全列上，利己防他看攻防 1)权利义务列分明，时间地点标注清；数量质量看清楚，验收付款重中重；违约损失怎么办？维权救济不可轻。 案例释法3：约定不明被违约，货款能否要回来？ 2)书面合同最可取，口头电子行为证； 3)本人亲签或盖章，委托他人要授权，异地委托看公证。 案例释法4： 四、合同履行风险多，步步为营固证据，三大权利要善用 1、己履彼违不可测，中途变更也很多，环环相扣留证据，失诚信者付代价！ 案例释法5： 2、同时不安先履行，三大抗辩怎么用？“察言观色”常关注，不好苗头早防控。 案例释法6：银行未足额放款，是否担责？ 五、违约损失怎救济？合同约定要清晰；定金违约或赔偿，争取利益最大化。 案例释法7： 六、维护权益重证据，撤销代位多措举 案例释法8：
案例释法9：乾隆和珅讨债 七、法律也有保质期，超期权益难支持 第二部分：《物权法》 一、《物权法》相关法律的效力及适用 1、《担保法》与《物权法》对同一事实和行为作出了不同规定的，应当适用《物权法》。 2、《物权法》没有规定而《担保法》及司法解释有明确规定的，应当适用担保法及司法解释的规定。 二、《物权法》中担保物权对商业银行信贷业务的有利影响 1、抵押合同生效与抵押权的设立，理顺了抵押合同与抵押权的关系。 案例分析：未经登记的抵押合同有效吗？ 2、确立不动产统一登记制度，规范了登记行为。 3、设立预告登记制度防范“多重抵押”。 4、确了不动产登记簿和不动产权属证书的关系 5、明确了登记错误赔偿责任。 6、院裁定以物抵贷的，自裁定书生效之日起取得物权 7、物保优于人保的法定规则被当事人意思自治所代替 案例分析：物保与人保哪个优先？ 8、了抵押物的范围和抵押种类 9、确定了房、地合一的房地产抵押的基本准则。 10、最高额质押的贷款担保方式合法化 1)放宽了最高额抵押权担保的债权范围 2)规定在一定条件下最高额抵押担保的债权转让的，最高额抵押权也可转让。 3)明确了抵押人的债权确定事由。 11、有效降低抵押实现的成本 12、完善了抵押权实现的方式 13、明确了基金、股权和应收账款质押登记机构，保障了质权告示性。 三、《物权法》对银行信贷业务的不利影响及应对措施 1、《物权法》与《担保法》并存，造成法律适用上的困难 2、有关主从合同效力的规定对贷款人与借款人签订的借款合同效力提出了更高要求 3、未明确规定普通债权可以质押
合同法新司法解释与商业银行应对之策 《合同法》颁布后，最高人民法院曾于1999年制定了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》。十年来，随着社会环境的变化、形势的发展，新情况新问题不断涌现，司法解释(一)已不能满足审判实践需要。为此，最高人民法院经过多方调查、深入研究、反复论证，并在广泛征求社会各界意见的基础上，起草颁布了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(下称《新司法解释》),以便人民法院正确审理合同纠纷案件。《新司法解释》已于2009年5月13日起施行。 一、《新司法解释》出台的背景和意义 受国际金融危机的冲击与影响，我国经济保持平稳较快发展的任务异常艰巨，经济运行中出现的问题和合同履行困难已经或者可能转化为各类案件进入司法领域。据统计，2008年全国各级人民法院共受理一审合同纠纷案件近300万件，同比上升了19.07%，合同案件数量占一审全部民商事案件数量的54.2%以上。“各类合同纠纷呈现数量多、增速快、类型多、法律关系复杂、处理难度大等特点，已经给人民法院的审判工作尤其是合同纠纷案件的审判工作带来巨大的压力和新的挑战。”最高人民法院有关负责人在接受采访时道出了《新司法解释》出
台的背景。《新司法解释》是对《合同法》实施10年来和合同审判实践中出现的问题、遇到的难题的一次集中梳理和应对，被誉为是最高人民法院为应对金融危机、保障经济平稳较快发展提供司法服务的重大举措。它对统一司法尺度，公正高效审理合同纠纷案件，保护合同当事人合法权益，维护社会公平交易秩序，也具有重要意义。 二、《新司法解释》的主要内容 《新司法解释》涉及了合同法的五大问题，包括六个部分共计30条，分别对合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的权利义务终止等进行了较为全面的解释。 (一)明确了可通过双方民事行为推定其订立了合同 依《合同法》第十条第一款规定，合同包括书面形式、口头形式和其他形式。然何谓“其他形式”，社会各界理解不一。《新司法解释》第二条对此作了专门规定。依该条规定，当事人虽未订立书面或口头形式的合同，但从其“民事行为能够推定双方有订立合同意愿的”，可认定以《合同法》第十条第一款中的“其他形式”订立了合同。换言之，可通过双方民事行为推定其订立了合同。 (二)赋予了摁手印具有法律效力
The principle of English contract law(英国合同法的原则) 1.合同自由原则 2.合同公平正义原则 3.合理预期原则（合同当事人、第三人或社会公众基于现有的法 律、公认的社会道德、风俗、惯例和习惯而对合同关系所产生的正当的心理期待） 4.合同相对性原则 5.近因原则（尤其在海上保险法中） 6.禁止反言原则（英国学者鲍尔给禁止反言原则下的定义为：“假 如某人（声明人）以言语或行动向别人（受声明人）作声明，又或声明人有义务说话或采取行动而不履行义务，因此，以缄默或不行动作出声明，而声明人的实际或推定的意向是，而结果亦是：导致受声明人基于该声明改变（坏的改变）了处境，日后在任何声明人与受声明人之间的诉讼中，假如受声明人在适当的时候，用适当的方法反对，声明人不得做任何与他事前做的声明有实质上不同的陈词，亦不得举证证明该不同的陈词。”） 7.合同受阻原则（合同受阻，是指合同订立后,出现了双方对之没 有过失、事先无法预料，因而无法在合同中作出相应规定的客观情况变化，使得合同的履行成为不可能，或者即使合同的履行仍然可能，但所需花费的代价太大,对履行的各方会带来巨大
的经济损失，因而使其订立合同的经济目的不能实现。） 8.过失相抵原则（1、受害人因加害人的侵权行为而遭受损失；2、 受害人对于损害的发生或者扩大也具有过失；3、过失相抵的法 律后果是减轻或免除加害人的赔偿责任；4、法院可依职权确定 过失相抵原则的适用而无须当事人主张。） Essential elements of a valid contract（有效合同的构成要件） In order to create a valid simple contract, certain essential elements must be present: Intention to create legal relations.（订约意图） Offer and Acceptance - an agreement.（要约、承诺，达成协议）Consideration.（合同须有对价） Capacity of the parties.（合同当事人须有订约能力） Genuine consent by the parties or Certainty of terms.(当事人订约意图真实或合同条款真实） Legality of object (purpose).( 合同标的或目的合法) Remedies for breach of contract(违约救济) Types of remedies: (1) Damages；（损害赔偿） (2)specific performance;（依约实际履行合同）
关于贯彻执行《中华人民共和国劳动合同法》若干问题的意见一、总则 1．用人单位违反同工同酬规定以及不按照正常工资调整机制提高劳动者工资的，违反了本法第三条中的“公平”原则。 2．用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当根据《工会法》和《公司法》经职工代表大会或者全体职工讨论通过。 新成立的用人单位自成立之日起一年内应当将企业规章制度报劳动行政部门备案。 规章制度不得与三方协商、集体协商及劳动合同内容相悖。 3．如果企业规章制度程序或内容违法，但没有损害劳动者权益，劳动者不能以此为由解除劳动合同要求经济补偿金或赔偿金。 4．集体协商的内容包括职工的民主管理；签订集体合同和监督集体合同的履行；涉及职工权利的规章制度的制定、修改；企业职工的劳动报酬、工作时间和休息休假、保险福利、劳动安全卫生、女职工和未成年工的特殊保护、职工培训及职工文化体育生活；劳动争议的预防和处理以及双方认为需要协商的其他事项。 二、劳动合同的订立 5．《劳动合同》、《企业职工花名册》、《劳动用工备案花名册》、《劳动合同备案花名册》都是在用人单位与劳动者建立劳动关系的证据，并且前三个是法律强制性规定的，若无法提供，用人单位应当承担不利后果。 6．劳动关系是否存在劳动者与用人单位存在争议的，用人单位有举证倒置义务。 7．劳动者在离职两年之内再次回到原单位的不能约定试用期。 劳动者与集团公司的子公司或分公司订立劳动合同时已经约定过试用期的，受集团公司派遣到另一个子公司或分公司，或者子公司或分公司之间协商调动劳动
编号：_______________本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载 最新整理网络银行交易的合同法规制.docx 甲方：___________________ 乙方：___________________ 日期：___________________
网络银行交易的合同法规制研究 网络银行是一种依托计算机技术与网络技术为客户提供查询、支付、交易结算等服务的新型商业运作模式。而网络银行交易正是在这一背景和动因下，在网络银行依托计算机技术与网络技术，通过网络电子平台为客户提供多样金融产品和服务的基础上，以电子货币或数字现金为媒介，实现价值交换。网络银行的发展与网络银行交易的兴盛，不仅成为各国促进经济、文化等各项社会因素发展的核心竞争力，也带来了诸多安全问题。 一、合同法规制网络银行交易的缺位 由于合同在网络银行交易中的基础地位，虑及以数据电文形式订立的电子合同在确定网络银行与其客户、网络银行与第三方之间权利义务及责任方面的关键作用，笔者在此围绕网络银行交易中电子合同对传统法律体系的几项重大挑战,简析其给传统民商法制度带来的冲击及相应法律革新的必要性。 1、确认电子合同法律地位与效力的法律规制的缺位。我国《合同法》在合 同的订立一章中将数据电文纳入合同书面形式，在《电子签名法》的第三条以反 言法对电子签名、数据电文等形式加以肯定，但在电子合同、数据电文及电子签名的法律地位、效力及确切依据等方面却没有作出具体规定，这一系列相关法律规制的缺位势必会为电子合同的发展带来不稳定因素，不利于网络银行交易安全 的构建。 2、传统合同法规则已不能完全适用于电子合同。电子合同以数据电文、电子签名为表现形式，从本质上来说，电子合同也是网络发展的衍生物，必然具有网络环境中存在的一些特性，如无形性和易于删改性。而在实践中，数据电文、电子签名的证据力以及电子合同的可执行力程度，是否与其他书面合同具有同等证明能力
华中科技大学 硕士学位论文 诚实信用原则在合同法中的适用 姓名：刘玉荣 申请学位级别：硕士 专业：民商法 指导教师：裴丽萍 20080531
摘要 在民商法领域有学者将诚实信用原则称为“帝王条款”，也有学者称之为理念的“幽灵”。作为一条基本原则，诚实信用原则对于合同法理论和相关制度的发展具有重要意义，是许多理论和制度产生、形成的基础和发展、完善的动因。诚实信用原则在合同法的实践过程中起到了非常大的作用。从缔约前到履约后，从合同解释到合同变更，从主合同义务到附随义务，诚实信用原则的地位都是无可替代的。缔约过失责任的确立、诚信解释规则的运用、合同信赖利益的保护等等，都无一不影射出诚实信用原则的存在价值。 本文从合同法中诚实信用原则的立法例及基础理论探讨出发，考察其本质、功能，指出诚实信用原则概念外延的不确定性和内涵的丰富性。另外从比较法出发，探讨了诚实信用原则在各国合同法中的适用，总结了诚实信用原则在我国合同法中的司法实践，对典型案例进行了分析，从中揭示出该原则在我国合同法中适用的问题。 就如何解决诚实信用原则之适用难题而言，关键是增强该原则在适用中的可操作性。重点之一在于探讨诚实信用原则在合同法中的类型化适用，对具体制度的完善提出了建议；其二是司法实践中，对法官适用诚实信用原则行使自由裁量权，提出了适用诚实信用原则的具体条件以及程序。 关键词：诚实信用原则合同法自由裁量权类型化适用
Abstract Some scholars in the field of Civil and Commercial Law has called the principle of good faith as "the emperor clause", Some scholars have also called it as the concept of "ghost". As a basic principle, the principle of good faith is of great significance to the development of contract law theory and related systems, which is the foundation of many theories and the cause of the development and improvement. Good Faith in the application process of contract law practice has played a very big role. From the parties before the performance, from contract changes to contract interpretation, from the main contractual obligations to the accompanying obligations ,the principles of Good Faith is irreplaceable. Fault of the parties to establish responsibility, sincerity, the interpretation of the rules on the use of the contract to protect the interests of the trust, etc., are all principles of good faith to insinuate the value of the existence. This article from the contract law of the principle of good faith on the basis of theory to study the concept, essence, point out that the principle of good faith extension of the concept of uncertainty and the richness of content. Also starting from comparative law on the principle of good faith in some countries in the application of contract law, summed up the principle of good faith in China's Contract Law in judicial practice, the typical case of an analysis, which revealed the application of the problem in contract law of China. On how to resolve the application good faith, the key is to enhance the application of operation. One of the key principles in contract law is the type of application, putting forward the specific proposals on the sound system. The other is the judicial practice, the judge applies good faith on exercise of discretion .The author put forward the specific conditions and procedures of the application of good faith . Key words：Good faith Contract law Right of free discretion The type of application
英国1999年合同法(第三方权利) 摘要：本文主要介绍了英国1999年合同法(第三方权利)的主要内容。 1999年第31章 本法旨在对第三方履行合同条款做出规定。 (1999年11月11日) 以下条款根据本届议会上议院神职和非神职议员以及下议院的建议并由本届议会规定与同意通过，以女王陛下之名义颁布： 1.第三方实施合同条款的权利。 (1)根据本法规定，非合同当事方(第三人)也可享有实施合同条款的权利，如果： (a)该合同明示规定其享有这样的权利，或 (b)根据下文第(2)款的规定，该合同有关条款赋予第三人以某种权益。 (2)如果基于适当基础之上的合同，其当事人没有将合同条款扩展适用于第三方的意思，则以上第一款(b)项不予适用。 (3)第三方名称必须在合同中明示加以界定，或确定其为某群体的一员，或表述出其为特定的种类，但在缔约时其不必实际存在。
(4)本条规定并不授予第三方以实施合同条款的权利，但根据本合同其他相关条款规定授予第三方该权利的除外。 (5)为实践其履行合同条款的权利，如果第三方在自己已经作为合同一方当事人的情况下遭遇他方违约行为，则第三方享有对他自己来说是可行的救济的权利(相应地，和有关损失、法院禁令、具体履行以及其他救济相关的规则也将适用)。 (6)当某一合同条款排斥或限制与本法中涉及第三方实施合同条款有关事项的责任，该合同条款应做使其利用这种限制或排斥的解释。 (7)在本法中，涉及第三方可实施的合同条款时， “缔约方”表示由第三方而非由其负责合同条款实施的一方合同当事人，且 “受约人”表示相对于缔约方，由其负责合同条款实施的另一方合同当事人。 2.合同的变更与撤消。 (1)根据本条的规定，第三方拥有第1条中实施合同条款的权利，根据协议，合同双方不可撤消合同，或没有经第三方同意而以消灭或改变给予该项权利的条件的方式变更之，如果 (a)第三方已对缔约方及合同条款表示同意， (b)缔约方意识到第三方已信赖该条款，或者 (c)缔约方可以合理预见到第三方将信赖且实际上第三方已信赖该条款。
劳动合同法司法解释5篇 司法解释，是指国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释，包括审判解释和检察解释两种。以下是我整理的劳动合同法司法解释5篇，欢迎阅读参考! 劳动合同法司法解释(1) 《劳动合同法》今年1月1日起正式施行。作为一部广泛征求过意见、反复修改论证、获得高票通过的重要法律，受到社会各界的广泛关注，也受到广大职工群众的普遍拥护。《劳动合同法》的贯彻实施，不仅有利于更加切实有效地保护劳动者的合法权益，同时也有利于增强企业凝聚力，有利于促进企业长远发展，对于实现劳动关系双方利益的平衡、促进劳动关系规范有序发展、构建和谐稳定的劳动关系，进而促进社会和谐都具有十分重要的意义。 总的来看，《劳动合同法》颁布以来，绝大多数企业对法律的贯彻实施是主动的、认真的，通过开展宣传培训、规范用工行为、完善劳动规章制度、加强劳动合同日常管理等措施，提高了人力资源管理水平。但也有一些企业对法律的实施认识还不到位，社会上也还有一些不同的认识，认为这部法律的实施会导致用工机制僵化、带来用工成本上升、影响就业和投资环境等等。 出现上述情况，是对法律的理解不全面、不准确造成的。比如，认为无固定期限劳动合同就是回到“铁饭碗”，会导致用工机制僵化，就是一种对法律的“误读”。无固定期限劳动合同并不是“铁饭碗”。 在许多国家，这种类型的劳动合同恰恰是劳动合同的主体。从我国《劳动合同法》的规定来看，无固定期限劳动合同并不是不可以解除。为了用工能进能出，
法律除规定用人单位可以与劳动者协商一致解除劳动合同外，还规定了用人单位单方依法解除无固定期限劳动合同的情形，特别是允许用人单位在经营方式调整等客观经济情况发生重大变化时可以解除劳动合同。 与《劳动法》的规定相比，这些规定都放宽了解除合同的条件。因此，正确理解和实施法律，不会导致用工机制的僵化，而是会增强企业对职工的凝聚力和向心力。再比如，在用工成本这个问题上，一些说法也是缺乏理性分析的。 从制度设计看，因《劳动合同法》规定而增加的成本实际上主要包括两项：一项是企业主动终止期满的劳动合同或者因企业破产、解散等原因终止劳动合同的，应当支付经济补偿。这一规定只涉及企业一部分劳动者，而且增加的成本只是潜在的，并不经常发生。 另一项是企业支付给试用期劳动者的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%。这对一些原来任意压低试用期工资的企业增加了一定成本，但涉及的仅仅是试用期劳动者。对这个问题反映强烈的，主要是一些管理不规范、工资偏低和不参加社会保险的企业。 这些企业过去之所以“成本低”，实际上是资本所得挤占劳动所得，利润侵蚀工资，是不正常的，甚至是违法的。缴纳社会保险费引起的用工成本上升并不是《劳动合同法》带来的。 社会保险的一个重要特征就是强制性，参加社会保险本来就是企业和劳动者必须履行的义务，是《劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》以及国务院有关文件早就明确规定了的，只不过《劳动合同法》对缴纳社会保险费做了更加严格的要求。《劳动合同法》实施之后，这些企业必须依法缴纳社会保险费。 从目前的情况看，真正规范的企业对这一点认识是到位的，认为这部法律的