银行合同法（专题7）：银行抵销1
一、抵销制度概论（la compensazione; Aufrechnung; La compensation）
（一）基本含义：
抵销（消？）指二人互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。所以抵销是“结算”结算的方式。
主动债权/主债权：抵销人的债权
被动债权：被抵销人的债权
（二）历史发展（大陆法系）
（三）功能：
1．简化债务清偿；
2．保护功能，保护债权人因对方履行不能而不能实现债权。
3．公平性，债权之实现无需借助诉讼、判决和国家强制执行。
（四）抵销的效力—〉债的消灭：
比较《合同法》91条（合同权利义务的终止）
(五) 种类（大陆法系）：
1．法定抵销；
2. 诉讼抵销；
3. 约定抵销
（六）英美“抵销”制度：“set-off”、“counterclaim”
1. “set-off”、“counterclaim”都是诉讼法上的概念
Set-off= 纯粹辩护工具，“a shied and not a sword”
Counter claim是独立的诉求。
2. Wood’s Terminologie ：“set-off”、“counterclaim”
1)“Independent set-off”：主被动债权毫无关系；
- Gegenseitigkeit;
- Gleichartigkeit：.
-Liquidity：
-Maturity= “due and payable”
Aufrechnungsverbote：a) 法律禁止抵消，比如工资，士兵、消防员、教师等公务员的退休金。但是如果工资或退休金汇进帐户，银行可以抵消。Truck Amendment Act 1887/1896原则上禁止私人雇主抵销工
1韩世元：《合同法总论》，页633以下；王家福、梁慧星主编：《中国民法学/民法债权》，页201-207；张学安：《银行跨国业务中的抵销问题研究》，中国政法大学出版社，2001
资，反之可以；但如果两债权相关联，比如工作不好产生的损害赔偿，就可以，背后有公正的理念，所谓的“no work, no pay”。b) 侵权损害赔偿；c) 约定禁止，但此类约定依据Unfair Contract Terms Act 1977 因约定不合理而无效的也不在少数。
2）“Contractual set- off”：
3）“Transaction set-off”：两债权相互关联，konnexe Forderungen，比4）如产生于同一个法律关系
5）“Current account set-off”：bei Kontokorrent-Beziehungen bes. der Banken
6）“Insolvency set-off”：
7）“Retainer (or fund) set-off”：Aufrechnungsmoeglichkeiten bei Treuhand- und aehnlichem Vermoegen，严格意义上kein echtes set-off.
二、法定抵销/抵消权
（一）定义：
“法定抵销，又称法律上的抵销，是由法律规定其构成要件，符合其要件时，可依当事人一方的意思表示而发生的抵销。（《合同法》第第99条）、其中，依单方意思表示即可发生抵销效果的权利称抵销权。”（韩世元页199-200：）
（二）我国立法：
1. 《民法通则》第89条第3项也可以看作是有关法定抵销的规定：“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。…”
《企业破产法(试行)》（1986.12.2通过，失效）第33条的规定：“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。”
2. 《合同法》第第99条
“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。
当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”
（三）抵销权成立要件：
1．相互性：当事人互负到期债务
（1）互为债权和债务人，抵销人不能拿第三人的债权来抵销自己的债务，即使第三人同意或者抵销人对第三人债权有支配权。
（2）抵销意思表示时债权合法存在：
主动债权撤销；超过消灭时效期间的债权；负有同时履行抗辩权的债权。
“抵销不得附条件或者附期限”：韩世元203认为如果附解除条件，
条件成就前债券为有效存在，故得为抵销；且条件成就并无溯及力，因而行使抵销权后条件成就时，抵销仍为有效。
（3）必须合法存在：赌博的债权不能抵销
2．债的种类相同：“债务的标的物种类、品质相同”
金钱；相同品质的大米。
3. 双方债务均届期：当事人互负到期债务
比较independent set off：Maturity
4. 不违反抵销禁止/不能抵销之债务：依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外
（1）依债之性质唯履行方能实现债之目的：劳务、家教等；与人身相关的债务：无恤金？抚养费？退休金？
（2）法定规定不得抵销者：
（a）禁止强制执行的债务，如《民诉》222、223条，法院决定扣留、提取劳动收入时保留的本人和家属生活费；查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产，应当保留被执行人他本人及其所供养家属的必需品。
（b）故意侵权行为所产生的债务。
（c）《经济合同法》（失效）第37条，违约金、赔偿金债务，不得用自行扣发货物或扣除货款等方式作为冲抵。
（d）……
5. 要件补充：
1）债权确定性前提：Liquidita, Liquiditaet；Liquidity
2）可诉性（可实现性）要件：
=在抵销时，债权必须可以通过诉讼得以主张！
a) 未取得“附条件债权”之条件。
b) “附期限债权”同理。
c) ……