浅析FIDIC合同条件的索赔和争端解决程序

赵晓伟

为了反映国际工程承包市场的新发展，进一步指导国际工程的实践，国际咨询工程师联合会于1999年9月正式出版了四本新合同条件，包括《施工合同条件》（以下称“新红皮书”），《生产设备和设计—施工合同条件》（新黄皮书），《设计采购施工（EPC）交钥匙工程合同条件》（银皮书）以及《简明合同格式》（绿皮书）。新红皮书的适用条件与1987年第四版《土木工程施工合同条件》（以下称“红皮书”）基本相同，即适用于由业主提供设计、工程师负责项目管理的单价合同模式。但新版红皮书的应用更加广泛，不仅仅限于土木工程，还可以应用到机械、电气等工程。新红皮书无论从结构上还是从内容上都对原红皮书作了较大幅度的更改与完善。本文主要从承包商的角度对新红皮书中涉及的索赔、争端及仲裁内容进行分析。

一、索赔程序

在工程项目施工阶段，每出现一个索赔事件，都应按照工程项目合同条件和国际惯例的规定，认真及时地协商解决，一般索赔程序如下。

1、提出申请。在施工的过程中，按照FIDIC合同条款，书面的索赔通知书，应索赔事项发生后的28天以内，向工程师正式提出，逾期才报告，将遭工程师的拒绝。

2、准备与报送索赔资料。在正式提出索赔要求以后，承包商应抓紧准备索赔资料，计算索赔款额或工期延长天数，编写索赔报告书，并在索赔事件发生后42天内承包商要向工程师提交正式的索赔书。如果索赔事项的影响还在发展时，可以认为第一个42天内提交的索赔书是期中性质的，之后每月承包商根据情况的发展提交进一步的索赔书，事件影响结束后28天或工程师同意的时间内提交最终的索赔书，附上最终帐单和全部证据资料，提出具体的索赔款额或工期延长天数，要求工程师审定。

3、当工程师接到索赔资料后，42天内应答复承包商，或要求承包商提供进一步的索赔证明文件，并详细说明自己的意见。

4、对于根据承包商的索赔书已能够证明的部分索赔款，工程师应按照第3.5款规定来决定承包商索赔的工期和款项，应加入每月的支付证书中。如果承包商接受此决定，那么此事件结束。如果不同意，经友好解决无效，进入仲裁程序。

5、如果承包商没有遵循本款和其他相关的索赔条款，承包商即失去一切索赔权。

对于追加付款索赔和工期索赔的程序，根据具体的合同条款具体分析。

1、追加付款的索赔程序

新红皮书第20.1款规定了追加付款的索赔程序，如果承包商认为，根据本合同条件的任何条款或与合同有关的其文件，他有权得到竣工时间的任何延长期和（或）任何追加付款，承包商应向工程师发出通知，说明引起索赔的事件或情况。

与此同时，合同中还规定了承包商在遇到某些突发事件并且影响承包商的利益时，承包商应“尽快”或“立即”通知工程师，以及承包商得到工程师指令工程变更的付款必须遵循的程序。根据特别法优于普通法和特殊条款优于普通条款的原则，承包商应首先遵守每个条款的特殊规定，并且总体上不能违反索赔程序的具体规定，这样，对于维护承包商的合法权益更有保障。

有特别规定的“尽快”或“立即”通知条款包括：

第4.12款，如果承包商遇到全认为不可预见的不利物质条件，应尽快通知工程。（“物质条件”系指承包商在现场施工时遇到的，自然物质条件和人为的及其他物质障碍和污染物，包括地下和水文条件，但不包括气候条件）。

第4.24款，如果承包商在现场发现化石、硬币等物品，承包商应进行有效的保护，在移动上述物品之前，应立即通知工程师，由工程师就处理上述物品发出指示。

上述两种情况下，承包商应首先按合同的规定尽快或立即通知工程师，然后按合同规定的索赔程序进行索赔。

其他有特别规定的条款还有第12.3款。合同赋予了工程师对承包商发布工程变更指示并对变更的工作进行估价的权力。但对承包商获得上述付款进行了程序上的限制和规定，承包商必须在工程师的变更指示发出14天内，且在变更工作开始之前，向工程师提交其索取额外付款的意图；或者工程师在上述期限内将其变更费率或价格的意图通知承包商，承包商只有完成了上述程序，才有权依据索赔程序索赔。

2、工期延长的索赔程序

同样是第20.1款，规定了工期索赔程序，承包商要获得工期延长，同时要符合合同条件中的具体可延长工期的条件：

第8.4款（竣工时间的延长），变更或合同中某些单项工作量的显著变化；根据本条件某款，有权获得延长的原因；异常不利的气候条件；由于流行病或政府行为造成可用人员或货物的不可预见的短缺；由雇主、雇主人员、或在现场的雇主的其他承包商造成或引起的任何延误、妨碍或阻碍。

第8.5款（当局造成的延误），承包商已努力遵守了工程所在国依法成立的有关公共当局所制订的程序，这些当局延误或打乱了承包商的工作，延误和中断是不可避免的。

承包商在遇到满足上述有理由的工期延误后，应按照第20.1条（承包商的索赔）的规定，向工程师发出通知。工程师每次按照第20.1条确定延长时间时，应对以前作出的确定进行审查，可以增加，但不得减少总的延长时间。

3、保持同期记录

当索赔事件发生时，承包商应有同期记录。同期记录中一般应包括索赔事件发生的时间、地点、索赔的直接依据，以及是否向工程师发出了索赔意向通知，是否抄送了雇主。还应记录承包商已经采取了哪些措施等。工程师有义务审查该同期记录。承包商在要求工程师对同期记录进行审查时，应同时请工程师说明他是否要求承包商保持其他记录。如果承包商保持了同工程师的沟通，这对承包商是有利的。同期记录对承包商以后可能提出的任何索赔是相当必要的。但如果承包商没有同期记录，并不意味着承包商索赔请求权的消灭，他可依据争端解决程序实现索赔权。但承包商的索赔权的实现只能限于既有记录所证实的情况，如果没有既有记录的证实，承包商的索赔权将不能实现。因此，无论如何，承包商都应做好任何施工现场记录，这对于承包商的利益来说是至关重要的。

4、提交索赔证明

证明环节是索赔能否成功的关键，承包商应遵守如下程序：首先应在规定的时间内，向工程师提交证明资料。合同规定，提交证明资料的期限为承包商向工程发出索赔意向通知后的28天内，或在工程师可能同意的其他合理时间内。如果提出索赔的事件具有连续影响时，在上述期限内所提交的详细报告只能被视为中间的，承包商应按工程师提出的合理时间间隔要求（一般按月），继续递交进一步的中间索赔证明资料，承包商应在索赔事件所产生的影响结束后28天之内递交一份最终索赔报告。但这里容易出现的问题是“索赔事件所产生的影响结束”的确定，实践中，某一具体事件的影响何时结束经常会发生争论，因此，承包商明智的做法是密切保持同工程师的关系，及时同工程师沟通，取得工程师的认可。

提交的证明资料应包括以下内容：

（1）总论部分。

概要地叙述发生索赔事项的日期和过程；说明承包商为了减轻因索赔造成的损失和损害而做的努力；索赔事项对承包商工期和费用的影响；以及承包商提出的索赔要求。

（2）论证索赔的依据和索赔额。

论证索赔的依据应按照合同条件和工程所在国的法律规定，充分阐明索赔的法律理由，使索赔要求建立在合同和法律的基础上。

同时，承包商应对索赔额和工期进行准确的估计，并进行有理有据的证明。证据内容选择可根据索赔内容的需要而定，包括：

工程所在国的重大政治、经济、自然灾害的正式报道（罢工、动乱、地震、飓风、异常天气、税收、海关新规定、汇率变化、法律、工资和物价定期报道等）；施工现场记录或报表、往来函件及照片摄像等；工程项目的财务和物资的记录、报表等。