对买卖合同担保有效“打架”的最高法公报案例——以买卖合同担保借贷合同的效力分析xx 年第12 期的《最高__ 公报》登载了“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同__ ”，有分析认为，该案通过“以房抵债”协议的特殊约定，规避物权法对“流押”的禁止，得到了最高法的认可。

但是，针对几乎完全相同的案情和法律关系，最高法机关刊《人民司法》xx 年第16 期引用的“广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同__ ”却做出了截然相反的结论。

一、案情简介与裁判摘要1、有效：最高法公报（XX ）民提字第344号判决（以下称“判决一”）XX 年1 月25日，朱俊芳与嘉和泰公司签订14 份《商品房买卖合同》，约定朱俊芳向嘉和泰公司购买1 4套目标商铺，并于同日办理了销售备案登记手续，嘉和泰公司出具了相应销售不动产发票。

xx 年1 月26 日，双方签订《借款协议》，约定嘉和泰公司向朱俊芳借款1100 万元。

嘉和泰公司自愿将其开发的目标商铺抵押给朱俊芳，抵押的方式为“和朱俊芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票”，“如到期偿还借款，则将抵押手续（合同、发票、收据）退回，到期不能偿还，将以该抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项。

”该借款到期后未能偿还，朱俊芳诉至法院，请求确认《商品房买卖合同》有效，判令嘉和泰公司履行该《商品房买卖合同》。

一二审法院均认为“借款协议”约定将到期不还的借款作为给付的房款，实际上是为已签订并正在履行的《商品房买卖合同》附加了解除条件，该合同意思表示真实，应受保护，支持原告的诉请。

抗诉机关与原再审法院认为，双方形成的是民间借贷法律关系，商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容，合同中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项” 的约定违反法律强制性规定，应属无效。

最高法认为：当事人实际上是先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系，两份协议属并立又有联系，即以签订商品房买卖合同的方式为之后的借款协议所借款项提供担保，同时，借款协议为商品房买卖合同履行附设了解除条件，即借款到期借款人不能偿还借款的，履行商品房买卖合同。

但是，两份协议没有约定，借款到期不能偿还，朱俊芳直接通过前述的约定取得“抵押物”所有权，而必须通过履行商品房买卖合同实现；而通过签订商品房买卖合同的方式提供担保并为商品房买卖合同设定解除条件，并不违反法律、法规的强制性规定。

故两份合同均应有效。

2、无效：（xx ）民提字第135号判决（以下称判决二）xx 年6 月27 日，杨伟鹏与嘉美公司签订《商品房买卖合同》，涉及53 间商品房，并约定了过户、违约责任等问题。

次日，双方于房屋登记部门对合同办理了备案登记。

杨伟鹏向嘉美公司支付340 万元并收取61 万利息。

后杨伟鹏诉请确认该合同有效，判令被告交付房屋，被告嘉美公司答辩称双方当事人之间不存在商品房买卖合同关系，而是民间借贷关系，商品房买卖合同只是民间借贷中的担保环节。

一二审法院均支持了原告诉请。

最高法再审认为：结合双方签订该合同的具体情况、杨伟鹏未能提供销售不动产** 原件、__ 明支付款项性质等事实，应认定双方的真实意思表示是借款法律关系。

双方签订商品房买卖合同并办理备案登记的行为为非典型担保方式。

既然属于担保，就应适用物权法有关禁止流押的原则，也就是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。

最终最高法驳回了杨伟鹏要求交付的诉讼请求。

二、争议的实质与摇摆的司法观点首先，两份结论相反的判决的争议实质在于：《物权法》第186 条：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

”即所谓的“禁止流押（质）” 和生活经验里的“作死”。

实践中，一般处于优势地位的抵（质）押权人，为了避免物权法对流押的禁止性规定，会采取某些变通的做法。

两份判决里通过另一份买卖合同担保借款合同，其与标准意义的“流押（质）”的区别在于：债权人并非约定债务到期不能偿还时直接发生物权变动行为（取得所有权），而是约定债务不能偿还时发生其他的原因行为（如本案的商品房买卖合同），其他的原因行为不是取得物权的直接原因。

用通俗的话解释，钱如果还不上，不是直接拿走你的房子，而是要履行一份新合同，虽然这份新合同可以让我拿走你的房子。

其次，订立商品房买卖合同以担保借款合同的方式在房地产开发融资中并不少见，学者如杨立新教授称之为“后让与担保”。

判决一关注债务未能履行时，债权人并不能直接获得物的所有权，只是依据合同取得债权，物权效力的发生与否依赖于合同履行情况，故不属于流押（质）条款，并独辟蹊径地从附解除条件的合同角度予以解释；判决二强调“禁止流押（质）”是物权法的原则性规定，对非典型担保亦应适用，该做法变相实现了流押，自应认定为无效。

作为统一裁判尺度标杆的最高法，“神仙”打架，自然令司法实务工作者“小鬼遭殃”。

虽然判决一为最高法公报案例，但判决二亦为《人民司法》、《民事审判与指导》等权威刊物刊载，且做出时间晚于判决一（xx 年做出），合议庭成员包括最高法民一庭庭长张勇健法官与民一庭审判长韩玫法官，亦具有相当权威性。

两份具参考价值的判决相互矛盾，应如何把握其中的裁判规则？三、以房屋买卖合同担保借贷合同应无效1 、非典型担保的担保物。

两份判决的交易模式在实践中没有统一的称呼，但两份判决都承认商品房买卖合同实际上是借款协议的担保（“双方当事人实际是用之前签订的商品房买卖合同为之后签订的《借款协议》提供担保” , 见判决一）。

首先，以另一份合同为债权提供担保，无疑不属于“成文法有明确规定、法律适用清晰、担保效力易于确定、担保权利义务稳定”的典型担保方式。

厘清这种非典型担保的担保物和担保作用如何实现，是必须的。

其次，回顾最高法判决一，其之所以认定商品房买卖合同不是“流押（质）协议”，潜藏的法理实际上是将担保的标的物视为合同债权――因为担保物是债权，债务到期并不直接变动物权，而是获得对债务人的合同债权，这种非典型担保并非以物权为担保物的“物保”，自然不需考虑流押禁止。

然而，从实质上看，对借贷合同发生担保作用的是商品房买卖合同的标的物，而不是该合同的债权。

杨立新教授将这种所谓的“后让与担保”发生担保作用的链条概括为“行使买卖合同债权一一交付买卖标的物即房屋一一房屋价值抵偿债务一一消灭借贷债务”（判决一中“将以该抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项”反映了这一点），可见实质上商品房买卖合同发生担保作用的不是债权，而是债权即买卖合同的标的物房屋。

被担保的标的是贷款人的借款债权，而贷款人基于买卖合同又对借款人享有债权，不可能存在贷款人用自己的一个债权担保篇一：合同条款- 保证条款第十条安全保证承揽人保证在合同规定期限内将货物安全运抵指定地点。

对承运的货物要负责安全，保证货物无短缺、无损坏、无人为变质。

在装卸、运输途中一旦出现货物丢失、短少、变质、损坏等情况，原则上按到达地的市场价格进行赔偿。

另有约定的，按约定限额赔偿。

但如果货物的缺失和损坏是由不可抗力、货物自身属性决定的合理损耗或是委托人过错造成，则承揽人不承担赔偿责任。

十二声明及保证（一）保管人：1 ．保管人有权签署并有能力履行本合同。

2 ．保管人签署和履行本合同所需的一切手续均已办妥并合法有效。

3 ．在签署本合同时，任何法院仲裁机构行政机关或监管机构均未作出任何足以对保管人履行本合同产生重大不利影响的判决裁定裁决或具体行政行为。

4 ．保管人为签署本合同所需的内部授权程序均已完成，本合同的签署人是保管人的法定代表人或授权代表人。

本合同生效后即对合同双方具有法律约束力。

（二）存货人：1 ．存货人有权签署并有能力履行本合同。

2 ．存货人签署和履行本合同所需的一切手续均已办妥并合法有效。

3 ．在签署本合同时，任何法院仲裁机构行政机关或监管机构均未作出任何足以对存货人履行本合同产生重大不利影响的判决裁定裁决或具体行政行为。

4 ．存货人为签署本合同所需的内部授权程序均已完成，本合同的签署人是存货人的法定代表人或授权代表人。

本合同生效后即对合同双方具有法律约束力。

三、保修期：上述产品的保修期为月；更换时间为交货后月；故障响应时间为小时内；故障排除时间为小时内；备品备件提供时间为小时内。

行政、事业单位（数码相机、摄像机、投影仪）协议供货合同[适用各方] [ 官方文本] 三、保修期：上述产品的保修期为月，更换时间为交货后月，故障响应时间为小时内，故障排除时间为小时内，备品备件提供时间第十四条保修责任双方应当签订补充协议详细约定保修范围、保修期限和保修责任等内容。

在该车位保修范围和保修期限内发生质量问题，双方有退车位约定的，按照约定处理；没有退车位约定的，卖方应当履行保修义务，买方应当配合保修。

非卖方原因造成的损坏，卖方不承担责任。

18 ．保证金、加盟金：为保证甲方商品的信誉，品牌之声誉，监督乙方在该地区的经营不得有损害甲方商誉行为，乙方与甲方合作为口盟时，须付保证金壹万元人民币给甲方（合作期满，甲方把保证金退还给乙方），中途如有违约行为，根据违约责任大小，甲方有权扣下保证金，甚至继续追加必要的法律责任。

为保证公司不断致力开发新产品，提高经营管理水平，制定相应的市场销售策略及甲方在产品注册，包装设计等无形资产，乙方在加入甲方加盟店时，须交加盟金万元人民币，以保证甲方利益。

合作兴建房屋契约书[适用各方] [ 实务合同] 第十一条本约保证金为人民币元整，于本约签订时，由乙方一次交付甲方，甲方应于本约第九条所定的完工日，一次无息返还全部保证金与乙方。

以支票为保证金的交付或返还，若各该支票一部分或全部不能兑现时，则以违约论处。

加油站加盟合同书[适用特许方] [ 实务合同] 第十二条费用及货款支付方式1 、本着先款后货的原则，乙方与甲方在指定的批发单位：进行货款结算。

2 、加盟金：作为乙方取得甲方授予特许经营权的费用，乙方于签订合同的同时，向甲方一次性支付加盟金元。

主要用于支付甲方为乙方提供的指导和培训费用。

加盟金一经交付，不再退还。

3 、保证金（1）作为合同签订后甲方与乙方之间发生债务及乙方忠实地执行合同的担保，乙方须在本合同签约时向甲方预交元的保证金。

（2）甲方可以用此保证金的全部或一部分，充抵乙方拖欠的债务。

乙方在接到甲方充抵通知后，须马上向甲方支付与被充抵数额相同的现金，补充保证金。

（3）保证金不计息。

（4）除用于充抵甲方债务外，乙方不得对保证金做其他任何处理。

（5）因乙方不履行本合同义务使合同无法继续履行时，甲方有权解除合同，并要求乙方赔偿损失。

赔偿方式为：甲方没收乙方3/4 的保证金充抵违约金。

在乙方撤除所有与甲方有关的招牌、工作物品和其他营业象征三个月后，甲方归还乙方剩余1/4 的保证金。