中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2009）民申字第159号中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2009）民申字第159号申请再审人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：闫春梅，女，1954年12月26日出生，汉族，住江苏省淮安市黄河西路2号3号楼301室。

委托代理人：费越，江苏昊信律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：朱国庆，男，1958年2月15日出生，汉族，住江苏省金湖县黎城镇陵园路76号306室。

委托代理人：莫树俊，江苏省金湖县建设法律服务所法律服务工作者。

申请再审人闫春梅与被申请人朱国庆技术转让合同纠纷申请再审一案，闫春梅不服江苏省高级人民法院于2007年12月10日作出的（2007）苏民三终字第144号民事判决，向本院申请再审。

本院于2009年2月19日立案后依法组成合议庭对本案进行了审查，并于2009年3月24日举行了听证，闫春梅及其委托代理人费越、朱国庆及其委托代理人莫树俊到庭参加诉讼。

本案现已审查终结。

闫春梅申请再审称，本案有新的证据足以推翻原判决，原判决认定的基本事实缺乏证据证明和适用法律确有错误，依据民事诉讼法第一百七十九条第一款第（一）、（二）、（六）项的规定，请求提起再审并改判：1、撤销江苏省高级人民法院（2007）苏民三终字第144号民事判决及江苏省淮安市中级人民法院（2007）淮知初字第2号民事判决；2、判令朱国庆给付违约金30万元；3、判令驳回朱国庆的诉讼请求；4、判令朱国庆承担本案一切诉讼费用。

具体理由是：1、涉案合同的性质是合作经营合同，一、二审法院认定涉案合同为技术转让合同及合作经营合同是错误的。

涉案合同中关于技术转让的约定是为合作经营服务的，闫春梅订立该合同的目的并不是为了获得技术转让费，而是与朱国庆一起合作经营饲料生产、销售业务，因此，朱国庆不仅要支付技术转让费，还要出资设立以朱国庆、闫春梅、季新华为股东的公司，然后以该公司的名义去申办相关生产手续进行生产经营。

可见，设立符合约定的公司是技术转让的前提条件，与合作经营是递进关系，而不是并列关系。

技术转让只是整个合同中的一个重要环节，既不是合作经营的前提，也不是订立合同的目的。

闫春梅正是出于担心一旦技术转让后，朱国庆会抛开她自行生产，所以才会与其约定必须设立由自己及季新华担任股东的公司，同时还约定了自己在公司享有的相应的股东权利。

而朱国庆也认可了这些条款。

因此，涉案合同是合作经营合同。

2、闫春梅已经按约履行了主要合同义务。

二审法院根据技术转让交易惯例认定闫春梅转让技术的时间应当在第二期付款时，并认定闫春梅没有交付约定的技术，这是错误的，也与该合同约定条款内容不相符合。

涉案合同第4条“技术转让费的支付”约定了技术交付的时间。

根据该约定，闫春梅交付核心技术和完成技术转让的时间在第三期60万元支付完毕后一个月内，在完成技术转让时间前，闫春梅不交付技术配方给朱国庆，没有违反合同约定。

3、朱国庆存在违约行为，一、二审法院不认定违约是错误的。

根据合同约定，朱国庆应设立以朱国庆、闫春梅、季新华为股东的公司，且应在合同签订之后、生产设备安装之前完成，朱国庆没有设立约定的公司，而是和其他人设立天祥公司以骗取闫春梅的技术，并加工制成该技术专用设备安装到天祥公司，还利用闫春梅交付朱国庆的该项目的技术资料为天祥公司申报环保审批和领取营业执照，构成根本违约。

此外，朱国庆没有购买原材料，也没有为机器提供适当容量的变压器，导致生产物质条件不具备，构成违约。

4、朱国庆所说的“技术不转让，就无法生产经营”的情况不存在，因为闫春梅可以按照约定帮助、指导朱国庆生产出合格产品，待获取全部转让费后，再将该技术的核心部分告知朱国庆，并“确保其能独立运行”，这也是合同约定之本意。

5、闫春梅早已提供了相关证据，证明其拥有该技术，且该技术能生产出合格产品。

本次申请再审中又有新证据足以证明闫春梅的技术成熟可行。

被申请人朱国庆答辩称：1、一、二审法院认定涉案合同为技术转让及合作经营合同是正确的。

在涉案合同中，技术转让和合作经营是并列关系，技术交付后并不影响合作，只有闫春梅将技术转让给朱国庆，朱国庆利用受让的技术生产出合格产品，才能达到合同的目的，涉案合同应根据合同约定的主要权利义务关系确定为技术转让及合作经营合同。

2、闫春梅未能按约履行交付技术的主要义务已构成违约。

闫春梅提供的技术包括相关配方和操作方法，闫春梅也认可配方是核心技术且没有交付。

闫春梅未能有证据证明自己在履约时已经拥有该项技术，且依该技术能生产出合格产品。

转让技术不存在分期分批交付，配方应在支付首期转让费之后即交付。

朱国庆按闫春梅的要求购买了生产设备后，因闫春梅未交付技术，也未能组织技术力量将设备调试好，致使未生产出产品，给朱国庆造成严重损失。

3、朱国庆不存在违约行为。

朱国庆按约向闫春梅支付首期转让款20万元，注册成立以使用该技术为目的的公司，并购买了生产设备。

对于闫春梅不交付技术的行为，朱国庆履行了催告义务。

闫春梅所占股份是红利股，是为了分配利润，不需要将其变更为股东，即使变更闫春梅为股东，由于闫春梅未交付相应的技术，致使朱国庆无法利用该技术生产出合格产品，也无法作价入股，在这种情况下，根据《公司法》关于以技术作价入股、该技术所有权必须属于公司的规定，朱国庆不将闫春梅列为股东，并未侵害闫春梅的合法权益。

综上，闫春梅的行为已经构成根本违约，请求驳回其再审申请。

江苏省淮安市中级人民法院一审查明：2003年10月29日，朱国庆与闫春梅签订了一份《合作经营合同》，约定：闫春梅将其自主开发的VJ绿色奶牛精饲料技术独家转让给朱国庆，朱国庆以其所在地先期投入资金，并设立奶牛精饲料公司以及相关审批手续；闫春梅帮助建立为使用该技术所必须的生产能力为3万吨奶牛饲料生产线，该技术闫春梅不得私下从事生产经营与销售。

朱国庆分三期向闫春梅支付技术转让费计100万元：于合同生效时付20万元；于生产设备安装完毕并生产出合格产品时支付20万元；余款60万元在朱国庆销售合格产品实现利润中支付；朱国庆占有公司65%的股份，闫春梅占有25%的股份，中介经纪人占10%股份，分别为投资管理咨询股5%和技术投入管理股5%，经纪人为公司监事会主席，闫春梅在公司具有参与决策权、监督权，所占股份是技术股，各股份按所占比例获得利润和承担风险；如有违约，承担100万元违约金。

合同签订后，朱国庆于2003年11月27日与徐中曙等共7人在金湖县工业园区设立江苏天翔蛋白饲料发展有限公司（以下简称天翔公司），朱国庆任法定代表人，注册资金400万元，经营期限一年，核准的经营范围为饲料产品开发、生产、销售。

2004年6月20日，经股东大会决议，将公司迁址至盱眙县马坝镇工业园区。

同年10月，经工商部门核准，公司名称变更为江苏天祥蛋白饲料工程有限公司（以下简称天祥公司），经营期限延长为10年，但经营范围取消了饲料的生产。

该公司至今未取得生产许可证。

2004年12月30日，原天翔公司与山东省诸城市恒基机械制造有限公司签订一份买卖合同，由天翔公司向山东省诸城市恒基机械制造有限公司购买PS-5生物颗粒饲料机组一套，价款35万元，后闫春梅派人参与，朱国庆安装了设备，但至今未调试和生产。

后闫春梅还向朱国庆提供了一份建设项目环境影响报告表。

另外，2004年9月至2005年，朱国庆还陆续购买了用于饲料生产的烘干炉及配料、减速机、电动机等。

2005年12月16日，天祥公司向闫春梅邮寄发出一份律师函，称因闫春梅有违约行为，未履行技术转让义务和帮助公司建立3万吨生产线以及将技术转让给他人等，限闫春梅在30天内全面履行合同义务，如不能履行，退还20万元转让款及利息，并对公司前期投资损失进行协商处理，否则将向公安机关报案或向人民法院提起民事诉讼。

闫春梅收函后，于2006年1月12日赴盱眙。

2006年4月8日，天祥公司向法院提起诉讼，要求终止合同履行，返还技术转让费20万元并赔偿损失15万元，后于同年9月11日申请撤诉。

朱国庆于2007年4月6日以闫春梅为被告向江苏省淮安市中级人民法院提起本案诉讼，请求判令：终止双方于2003年10月29日签订的合作经营合同的履行；闫春梅返还其技术转让费20万元；闫春梅赔偿其损失10万元；由闫春梅负担诉讼费用。

闫春梅于2007年5月22日提起反诉，请求判令朱国庆给付其违约金30万元并承担本案诉讼费用。

江苏省淮安市中级人民法院认为：双方之间的技术转让合同不违反法律法规的规定，应属有效。

根据该合同的约定，闫春梅作为技术出让人，应当履行交付技术的义务。

但闫春梅至今未履行该义务，属于违约行为。

1、闫春梅不能证明其拥有成熟可靠的技术。

其不能举证证明其自主开发研制涉案的技术，亦未能提供在签订合同时利用该项技术已生产出合格产品，其在庭审中提供的有关检测报告系形成于2005年12月30日，在双方签订合同之后，朱国庆对此并不认可。

2、闫春梅自合同签订后仅提供给朱国庆一份建设项目环境影响报告和示意图，而未提供其他相关的技术资料，其无证据证明以口头或者其他书面方式向朱国庆提供了涉案的技术。

朱国庆为履行合同购买并安装了有关设备，也购买了相应的配件和配料等，但一直未能进行生产调试。

在朱国庆以天祥公司的名义发出律师函后，闫春梅虽赴盱眙，但未能证明其提供了相关资料或信息，也无证据证明系朱国庆的原因怠于作为导致无法进行生产调试。

3、朱国庆在合同签订后，即交付了20万元技术转让费，表明其签订合同的目的是获得技术并投入生产以获益。

闫春梅主张朱国庆将技术转让给他人无证据证实。

天祥公司设立后虽有进行饲料生产的经营范围，但并未进行生产；在迁址至盱眙后，经营范围亦取消了饲料的生产，故该公司并无利用朱国庆的技术生产的行为。

4、因朱国庆主张解除合同，闫春梅不履行交付技术的合同主要义务，且在庭审中亦同意解除合同，故符合合同解除的法定条件，双方之间的合同应予解除。

5、关于闫春梅的反诉请求问题，由于闫春梅没有提供相应的技术，故无法作价入股，朱国庆的行为并不构成违约，闫春梅主张的支付违约金的理由不成立。

江苏省淮安市中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第三百五十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条、第一百二十八条的规定，于2007年8月7日作出（2007）淮知初字第2号民事判决：一、解除双方之间于2003年10月29日签订的技术转让合同；二、闫春梅于判决生效后十日内返还朱国庆技术转让费20万元，并赔偿利息损失（自2003年10月29日计算至付清之日，按日万分之二点一）；三、驳回朱国庆的其他诉讼请求；四、驳回闫春梅的诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。