论我国宪法中的表达自由
【提要】本文解析了公民的表达自由权，介绍了西方国家的表达自由和我国宪法有关表达自由的规定，并指出我国目前对此存在立法笼统的问题，建议在对表达自由的限制上应当确立“法律创设原则”，以切实保障我国公民的表达自由权。

【关键字】表达自由宪法法律创设原则
一、表达自由的内涵
表达自由作为民主进步国家的标志,被包括我国在内的大多数国家的宪法所保护。

市场经济的飞速发展突显出表达自由在商业领域的重要地位。

尽管在商业性表达应属何种宪法地位的问题上仍存争议,但普遍认为,商业性表达的限制理由已无法用“公共利益”一语蔽之。

由于各国对商业性表达的限度都没有形成统一标准,因此在实际案例中,法院有很大的自主空间,这种情况看似偏离了法治的轨道。

然而从各国的判例看来,商业性表达经历了从被排除在宪法之外——被宪法承认——宪法有条件地保护的过程。

随着商业市场的发展,商业性表达的“传播社会功能”渐露端倪,商业信息亦成为公民知情权必不可少的环节,在民主社会的维持和司法制度的建设等方面发挥作用。

但商业性表达浓烈的私利本性,使其受到比政治性表达更多的限制。

在实际操作中,商业性内容与政治性内容往往相互混杂、难以区分,因此对商业性表达的界定是一个定量的过程,其管制的力度随其表达内容中商业性的虚假成
分而逐渐增大。

正由于商业性表达的这一特性,使行政和司法部门在其职能的行使中必须获得更大的自主空间。

只要职能部门在法律许可的范围之内,依照规定的法律程序行使其职权,这种充满主观成分的管制并不违反法治的要求。

名人医药广告作为商业性表达的一种,其本身并不违反法律和道德。

尽管不规范的广告形式容易造成市场的混乱和对消费者的蒙骗,打破市场的公平秩序,且医药因为
与消费者健康权直接挂钩使其广告的管制应当尤为谨慎。

然而行政部门的禁令不分真伪地将这一广告形式全面封杀,在没有具体的公共利益或相应的补偿措施的情况下,严重侵犯了我国宪法所保障的公民权利。

二、西方国家的表达自由
（一）、表达自由的法律渊源
言论自由，与出版自由等权利一起，统称“表达自由源于宪法第一修正案。

第一修正案中规定，国会不应立法限制“言论或出版的自由；或人民进行和平集会，及向政府请愿伸冤的权利第一修正案最初只适用于联邦政府，后来通过第十四修正案中的正当程序条款得以适用于各州政府。

（二）、表达自由的原则
表达自由原则的目的是限制政府对思想的自由流通进行干涉和扭曲，其重点保护的对象是政治言论。

一般来说，表达自由不允许政府对言论进行任何限制，这是基本原则。

在这一原则之下有几项例外，也是本文的重点：
1. 通过了严格审查的政府规范
每当政府对言论进行基于内容的限制与规范，就有可能被认定违宪，这时候，法院对政府的行为采取严格审查。

2. 偶然为言论带来负担的行为规范
有时一个规范的目的并非限制言论自由，而是对某种言论外的行为进行规范，但是在客观上，这种规范确实可能给言论自由造成负担。

3. 政府的言论
原则上，政府对自身言论的限制是合宪的，如同一个人可以自我约束，政府也可以决定“自己”说什么，不说什么。

问题只在于，政府是否能保证只约束它自己的发言，而不损害其雇员作为个人的言论自由？举例来说，官方的代理人和代表人受到的约束是合宪的，雇员在工作范围内受到的约束是合宪的；但对官办法律服务机构的律师受案范围进行限制是违宪的，因为这并非对政府言论的限制，而是对律师—当事人关系的侵害。

4. 不受保护的言论
有些言论是不受宪法保护的，政府可以对此进行规范。

如果有人对政府的限制提出质疑，法院只适用合理基础审查。

在这一审查标准下，原告证明涉诉行为与任何正当的政府利益都没有合理联系。

这是一个非常坑爹的标准，几乎没有法律通不过这个审查，因为“任何”“正当的”政府利益都可以作数。

5. 准受保护的言论
之所以称为“准”受保护的言论，是因为这些言论确实受到保护，但保护的程度相对较低，可以对其进行一定的限制。

相比之下，我国政府并不觉得为三俗留下后路有什么可取之处，这可能是因为社会主义人民没有性欲，所以不说下流话，不看下流书，影视游戏不分级，也自然不存在洗头房红灯区等低档娱乐活动。

6. 时间，地点，方式
对言论的时间、地点和方式的合理限制是合宪的，倒过来说，也就是对言论的内容以外的要素进行规范是可行的。

自由表达行为依照发生的地点被划分为两类：在公共区域的言论表达，和在非公共区域的言论表达。

前者主要指习惯意义上的公共场所，包括街道、人行道、公园等；后者是指不对公众开放的场所，包括军事基地、监狱、政府工作地、邮箱等。

总的来说，控制言论对美国政府来说，几乎是不可能完成的任务，由于美国无法对煽动颠覆国家的行为进行有效遏制，导致现在的美国枪支泛滥，罪案频发，世界上敌人林立，国家安全机密频泄，重要人物叛逃，经济萎靡，失业严重，民不聊生。

相反，我国在有力的政府监管下，社会和谐，人民安居乐业，开了奥运开世博，开了世博开亚运，已经自立于世界民族之林，引得美国三任总统惊呼中国不可战胜。

两国现状的对比充分证明了我国一贯坚持的“没有无限制的自由”之说的正确性，也证明了走社会主义道路是13亿人民的历史选择，是中国走向富强的必由之路。

三、我国宪法有关表达自由的规定
什么是表达自由?表达自由是由言论自由演变发展而来的概念，是公民的基本权利之一。

我国2004年宪法修正案第三十三条增加了“国家尊重和保障人权”，表达自由作为国际人权文献所确认的保障人权重要内容之一，对我国的人权保障和民主法制建设具有重要意义。

现行宪法第三十五条规定：“中华人民共和国有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。

第四十七条规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。

国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。

”从宪法角度来看，这些自由都属于表达自由。

表达自由即人们通过一定方式将内心意志表现于外部的自由。

“在宪法的层面上，表达自由的价值即使不说是高于著作权和财产利益，也是特别受到关注和偏爱的，因为具有普遍价值的表达权，往往比个人的经济利益有更重要的社会意义，因而更受保护。

”
既然表达自由如此重要，一方面，我们要对表达自由权进行限制，防止权利的滥用。

因此表达自由不能侵犯宪法和法律所保护的利益，否则构成权利的滥用。

另一方面，防止不合理限制公民表达自由的关键在于通过高位阶的法律明确表达自由的原则和规范。

没有规矩，不成方圆。

在民主法制建设飞速发展的今天，从立法层面上明确界定表达自由势在必行。

在进行表达自由权方面的立法时以什么为原则? “法律创设原则”意即：对表达自由的限制必须通过法律创设，行政权在这方面不能逾越法律。

目前在现实中调整公民表达自由权主要是通过行政法规、行政规章和各个行政主管部门的规范性文件。

“法律创设原则”的缺失直接导致了表达自由的权利缺乏有力保障，给予了国家机关过大的自由裁量权，使此项权利容易遭遇行政权的随意限制与剥夺。

在建设社会主义法治国家的今天，在对表达自由权的限制上确立“法律创设原则”，有利于进一步保障和加大民意对政府执政行为的监督力和影响力。

总体来说，在公民表达自由方面，应从制度层面上设计创造出一个“放风筝”式的环境来。

维护国家、社会及公民私人利益的制度规范就是风筝线，无论风筝在自由的天空中如何翱翔，末端都始终牢系于法制和公序良俗的地基之上。

总之，通过有效的法制建设和政治制度创新来完善和发展政治体系，增大、增强其吸纳公民政治参与的空间和能力，促使公民自由表达权正确行使、充分发挥其价值，有力保障合理民意正确、正常、真实、健康表达，从而有利于更多民意关注、民意了解和民意渠道的顺畅沟通，这是各项政治经济工作继续向前的动力，是建设社会主义法治国家、创造“和谐社会”的关键。

[1] 傅思明.宪法学.对外经贸大学出版社，2006年
[2] 赵娟.谁的言论，又是谁的自由——对“政协委员提出制定《惩治汉奸言论法》建议事件”的评析.法学评论，2007年，第6期
[3] 阮晓勇.从出版自由谈《出版法》的构建.苏州大学学报（哲学社会科学版），2008年，第6期。