民事非法证据排除问题初探——兼评《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条摘要：对民事非法证据的排除，反映了民事诉讼对程序权利和宪法权利问题的关注正日益上升。

而民事非法证据排除的具体内容，则与一国的诉讼体制和诉讼传统密切相关。

作者认为，首先，为了实现程序公正，就要对非法证据予以排除；同时，为了保证民事诉讼目的的全面实现，就应在刚性规定之外，给法官提供一定的自由裁量的空间；此外，为了避免审理法官受非法证据的不当影响，应将非法证据排除在庭审之外，并对非法证据的证明标准进行明确。

关键词：民事诉讼，非法证据，排除规则随着程序正义的理念日益深入人心，民事非法证据的排除成为民事诉讼法学理论界和实务界所关注的问题。

通过近年来对大量外国法尤其是英美法的介绍，非法证据排除规则已成为人们异常熟悉的概念。

借鉴外国的立法经验，我国也确立了民事非法证据排除规则，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

这一规定看似简单，其实涉及的问题颇为复杂。

我们究竟应如何设计符合中国司法实际的民事非法证据排除规则呢？本文拟在评述两大法系非法证据排除有关内容的基础上，对上述第68条进行分析，并提出关于建立我国民事非法证据排除规则的浅见。

一、非法证据与非法证据排除规则与非法证据排除规则密切相关的问题是非法证据的含义。

《诉讼法大辞典》将非法证据解释为，“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料”。

〔1〕由这一定义可以看出，此处所界定的非法证据是相对于合法证据而言的。

也即，凡是不符合证据合法性概念内涵的证据材料都可称为是非法证据。

根据我国民事诉讼证据理论关于证据合法性的通说，证据合法性是指证据形式以及证据的收集或审查都合乎法律规定。

〔2〕具体说，证据合法性主要体现在以下几个方面：第一，证据形式符合法律规定；第二、证据的收集过程符合法律规定；第三，证据必须经过法定程序审查。

不符合上述内容的证据即成为不合法证据。

但是，需要注意的是，不合法的证据并不等于非法证据，因为在非法与合法之间，存在一大块灰色领域。

即某一行为或事物与法律规定的要件不符合，但又不违反法律的规定。

由此，合法证据与非法证据并非是完全对应的两个范畴，非法证据并不等同于不合法证据，反之亦然。

故，非法证据就是指在收集证据的过程中，违反了法律规定，侵犯了当事人或其他公民特定的合法权利而收集的证据。

非法证据排除规则，就是指非法证据不具有证据能力，不能被法院采纳作为认定案件事实的依据。

关于非法证据的证据能力，历来是困扰各国诉讼理论和实践的一个问题。

作为解决纠纷方式之一的诉讼制度，其重要任务之一就是要查明案件事实真相，从而保护当事人实体权利的实现。

然而排除非法证据却造成法院认定事实基础材料的减少，从而增加事实认定上的困难，并且很可能导致法官作出的判决不能或仅仅在一定程度上反映了客观真实。

我们看到，现代法治国家都在不同程度上确立了非法证据排除规则。

因此，确立非法证据排除的理论基础究竟为何，就成为研究非法证据排除首先要解决的一个问题。

二、民事非法证据排除的理论基础1.保护公民基本权利不受侵犯。

该观点认为，虽然发现真实是诉讼的终极目标，但如果实现这一目标的证据取得方式牺牲了公民的基本权利，而法院又将这种证据作为判决基础的话，就表明法院为获得判决无视公民权利受到侵害的事实，而这也必会使公民权利受到侵害的程度进一步加深。

〔3〕2.建立在“被污染”证据上的判决是司法者对法律的破坏。

这种观点认为，在法治国家，法院的司法判决也应建立在不受“污染”的证据之上。

如果法院判决所依据的基础是违法的，法院在一定意义上就成了法律的破坏者。

因此，为了维护法院的公正和司法制度的纯洁性，应对非法收集的证据予以排除。

〔4〕3.抑制违法收集证据。

这一观点认为，调查证据的一方之所以会采用违法手段收集证据，是为了在庭审时充分地举证。

因此，通过法律规定禁止使用违法手段取得的证据，就能遏制他们违法取证的心理动因，从而对他们收集证据的方式产生有效的影响。

〔5〕从宏观上看，在上述观点中，第一种观点是较有说服力的观点。

这是因为，诉讼的价值绝不仅仅在于发现客观真实，还在于让那些其利益可能受到诉讼影响的人或诉讼参与人受到公正的对待，使其作为人的尊严得到尊重。

可以说，正是由于诉讼本身的正当程序的价值要求，决定了裁判者必须信守通过公正的法律程序以实现正义的基本原则，而不能为达到正确的裁判而忽视公民基本权利，从而导致公正程序的丧失。

至于第二种观点，虽也是一种有力的排除非法证据的理论基础，但其注重从维护司法制度廉洁性的角度出发来排除非法证据，而未将作为诉讼主体的当事人的权利保护放在首位，与强调当事人基本权利这一诉讼制度现代化的大趋势缺乏某些契合性。

在第三种观点中，我们认为，如仅仅为了抑制非法收集证据的行为，其实可以有更直接的方法，比如让非法收集证据的人承担民事责任或刑事责任，而排除非法证据却绝非最有效的方法。

另外，一个可能的担心是，如果仅仅为了抑制非法收集证据的行为而排除非法证据，就容易造成法院发现案件事实真相的诉讼目的受损。

因为即使确立非法证据排除规则的国家也会基于对案件实体公正和程序公正的权衡而避免将证据排除规则绝对化。

根据第一种观点，由于无论在刑事诉讼还是民事诉讼中，都存在发现真相与保护公民基本权利的问题，所以非法证据排除并非是刑事诉讼领域独有的理论问题。

另外，即使从其他作为理论基础的观点看，民事诉讼领域显然也存在非法证据排除的问题。

就拿第三种观点来说，的确，非法证据排除规则发源于美国刑事诉讼，且至今在其国内，通过非法证据排除以抑制警察非法取证行为的价值选择始终居于领先地位。

〔6〕而基于此论点，证据排除规则是否适用于以个人收集证据为主的民事诉讼就成为一个有争议的话题。

对此，我们不妨从这样的角度分析，抑制警察非法行为虽为美国刑事诉讼证据排除的直接原因，但抑制警察非法行为的最终目的仍是保护公民权利不受侵犯。

因此，在民事诉讼中，只要存在通过非法收集证据侵犯公民基本权利的行为，民事证据排除规则就有其存在之必要。

正如一位德国学者所说，由谁取得的证据并不重要，而重要的是它成为对公民基本权利侵害的另一种途径。

〔7〕三、民事非法证据排除的比较法考察美国是对非法证据排除规则最为重视的国家。

其关于证据排除规则的规定也非常典型。

美国《联邦证据规则》第403条规定，证据虽然具有关联性，但可能导致不公正的偏见，混淆争议或误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值时，或者考虑到过分拖延浪费时间或无需出示证明内容重复的证据时，也可以不采纳。

在刑事诉讼实践上，美国采取了较为严格的非法证据排除原则。

随着社会的发展和变迁，虽然出现了诸如“必然发现”、“善意”等例外原则，在一定程度上限制了非法证据排除规则的绝对性效力，〔8〕但与世界其他国家相比，其严格性依然非常明显。

一直以来，人们倾向于认为在大陆法国家，由于诉讼目的和诉讼传统的原因，并不存在真正意义上的证据排除规则。

但事实上，正如有学者所指出的那样，在保护公民个人基本权利不受侵害等观点的影响下，大陆法国家如德国法院“已在实践中创造出与之相适应的排除非法所得证据的条件和原则”。

〔9〕因此，认为大陆法不存在非法证据排除规则的论点是偏颇的。

当然，由于两大法系诉讼体制和法律传统的不同，非法证据排除规则在德国就显示出了与美国迥然相异的表现形式。

德国法中，类似美国证据排除规则的内容称之为“证据禁止”（Beweisverbote）。

当前的德国诉讼法以及其他法律并未对证据禁止给出一个明确的定义，因而它还属于理论上的概括和实践中的探讨阶段。

德国刑事诉讼法学者将证据禁止分为证据取得的禁止和证据使用的禁止。

所谓证据取得的禁止就是对法官调查证据以及当事人收集证据的限制。

证据使用的禁止则是指将某些证据材料排除在作为判决基础的证据之外。

从简单的逻辑推论，如果违背了证据取得禁止的规定，所的证据就是非法证据，就应导致证据使用的禁止。

但在事实上，德国的司法实践并非如此简单，证据取得的禁止和证据使用的禁止是相互独立的。

也就是说，一些违反证据取得禁止的证据材料可能被采纳为证据使用，而某些没有违反证据取得禁止所得到的证据，却可能被排除在作为判决基础的证据之外。

因此，从这一角度看，德国法上证据使用的禁止才是最终意义上的证据排除，而且其排除并不完全依赖于证据取得的禁止。

不能否认，由于两大法系诉讼体制、诉讼传统等因素的不同，其非法证据排除的内容存在很大区别。

第一、非法证据排除发生的阶段不同。

一般来说，美国的证据排除是发生在审理前阶段。

在美国，为了避免非专业的陪审团成员接触到那些非法取得的证据，而形成不恰当的事实判断，就要在事实审理开始之前确定哪些证据不能进入庭审。

具体说，在审前会议（pretrial conference）结束后，法官都要以审前命令（pretrial order）的方式列出审前会议中所确定的争点范围、证据目录、证人名单以及其他事项；审理时的证据也只限于审前命令所列之证据。

这样，就可把那些会使陪审团产生偏见的证据排除在庭审之外。

也正是为此，在美国，双方律师经常在审前程序中为是否让陪审团接触到某项证据而发生争议。

与美国的状况不同，从德国法看，它给予了法官很多的信任。

法官既是法律审理者，也是事实审理者。

与此相应，其诉讼模式也不能阻止审判法官接触到那些违背证据取得禁止规定所获得的证据。

因此，德国的证据排除是在审理法官全面了解案情之后作出判断，即其证据排除是发生在法官对案件的审理过程中，而非在审前准备阶段。

第二、非法证据排除所适用的方法不同。

在美国，证据排除规则所采取的方法最初可以归纳为“原则性的适用规则”，即凡非法取得的证据原则上都不具有证据能力。

在上世纪80年代，由于刑事政策目标的变化，美国法院针对非法证据排除规则制定了一系列例外原则。

从而允许法官在非法证据的采用上拥有一定的灵活性。

但总体上，美国对非法证据的态度还是较为严格的。

很显然，这与美国的正当程序观有密切关系，反映了美国刑事司法对公民程序权利或宪法基本权利的重视。

在德国，其证据排除规则是“衡量采纳的适用规则”。

也就是在非法证据甚至是合法取得证据之“不利作用”与其本身“有效价值”之间进行衡量，以决定其取舍。

当然，法官对证据的取舍并非没有依据，随理论和实践的丰富，他们通过判例创造了一些排除非法证据以及某些合法证据的基本原则。

另外，需要加以说明的是，长期以来，我国民事诉讼学术界倾向于认为在大陆法国家，非法证据能否作为证据使用，不是证据能力问题，而是证据的证明力问题。

〔10〕事实上，正如本文开头所述，所谓非法证据排除规则就是排除某项证据材料的证据能力，不存在针对证明力的证据排除规则。