浅议侵权法归责原则考号：姓名：曹新华内容提要:侵权法的归责问题无疑是侵权法的核心问题,归责原则是承担责任的基础,因此,讨论侵权法的归责原则在立法、理论和实践中都有重要意义;此外,侵权法如何确立归责原则体现立法者规制侵权责任的价值取向。
本文对我国现有侵权归责原则理论进行分析,同时结合全国人大常委会正在审议的《侵权责任法（草案）》,提出自己的认识和见解。
关键词: 侵权法归责原则一、我国侵权法归责原则的立法现状根据我国目前《民法通则》和《人身损害赔偿解释》等相关法律法规的现状看，目前侵权法规定的侵权责任有三，即过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。
三者适用的领域分别是：过错责任原则适用于一般侵权行为，无过错责任原则适用于特别侵权行为，公平责任原则适用于当事人均无过错但已发生了损害后果的情形。
过错责任原则即以行为人的过错为承担民事责任要件的归责原则，《民法通则》第106条第2款规定一般侵权行为适用过错责任原则，由此确立了过错责任原则作为我国侵权法一般归责原则的地位。
无过错责任原则，即在法律规定的情况下，不以过错的存在与否作为判断行为人应否承担民事责任的归责原则。
《民法通则》第106条第3款确立了该原则，适用范围包括《民法通则》第121~124条、第127条、第133条规定的一系列特殊侵权责任，以及《人身损害赔偿解释》规定的其他几种特殊侵权责任。
我国无过错责任原则的特点有：1、不以行为人的主观过错为承担责任的要件；2、仅适用于法律特别规定的情形；3、目的不重在对违法行为的制裁，因而责任范围通常有限额。
公平责任原则，即指在法律法律没有规定适用无过错责任原则，而适用过错责任原则有对受害人显失公平时，依公平原则在当事人之间分配损害的归责原则。
所以，适用公平原则的侵权行为首先不是特殊侵权行为，而只能是一般侵权行为，其次，加害人主观上不能有过错，如有过错，则应适用过错责任原则。
归责原则，这是正在审议通过的《侵权责任法（草案）》的核心问题，《侵权责任法（草案）》归责原则的规定主要体现在草案第七条和第八条的规定中。
这两个条款目前来看主要是源于《民法通则》106条第一款和第二款的规定，但是有所改动。
从草案的规定来看，具有着如下的特点，首先，用一般条款的模式对归责原则做了抽象概括的规定。
其次，归责原则的体系主要是由过错责任和严格责任构成的，尽管在草案里面表述为无过错责任，但实际上是严格责任。
由于草案时围绕过错责任和严格责任两个规则确定的，这样也就基本上确定了整个侵权责任法的体系。
第三就是规定过了过错推定原则，它主要适用于医疗侵权、道路交通责任事故等等。
二、对现有侵权归责原则理论的思考(一)“一元论”、“二元论”的观点区别解析《民法通则》第106条规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。
没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。
”此项规定历来被视为我国侵权法的归责原则,即过错归责原则和无过错归责原则。
我国将制定的《民法典·侵权责任编》对采用什么样的侵权法归责原则,法学界一直存在不同理论主张,主要有这样几类意见:1、单一的过错归责原则说(简称“一元论”),该说否认在过错责任之外设定任何其他的归责原则,主张扩大过错责任来解决侵权责任法新领域的问题。
2、二元归责原则说(简称“二元论”),该说认为过错责任和无过错责任共同作为侵权法的归责原则,一般侵权采用过错责任,特殊侵权采用无过错责任。
3、多元归责原则说(简称“多元论”),主张归责原则多元化,除设立过错责任和无过错责任归责原则外,还应当设立诸如公平原则、危险责任等归责原则。
在我国的《民法典·侵权责任法编(草案)》中,第1条规定:“由于过错侵权侵害他人人身、财产的,应当承担侵权责任。
依照法律规定,推定侵权人有过错的,受害人不必证明侵权人过错;侵权人能够证明自己没有过错的,不承担侵权责任”。
第2条规定:“没有过错,但法律规定应当承担侵权责任的,应当承担侵权责任”。
人们对于已有的《民法通则》和《民法典(草案)》中的归责原则的上述表述是颇有微词的。
一些观点认为,这样的表述在用语和理论解释上都存在一定的问题,比如,我国侵权责任法的类似“没有过错”这样的用词显然在逻辑上是存在漏洞和问题的。
此外,对我国将要建立的侵权责任法究竟应当采用什么样的归责原则意见分歧也是很大。
“一元论”的观点认为,只有过错才是侵权责任的归责原则,未来的中国式民事责任体系应当只有一个归责原则,这就是过错责任原则,只是这个过错原则是在原来传统过错原则基础上发展的过错原则。
[2]“一元论”观点还认为,让责任人承担责任是因为:归责的实质“乃是对行为的社会谴责,而这种谴责的依据乃是未尽到自己应尽和能尽的注意义务”。
“二元论”观点认为,应当将侵权法中的一般侵权采用过错归责原则,特殊类型侵权采用无过错归责原则。
“二元论”者虽然没有否定“过错归责原则”的宗旨,但将该归责原则仅适用于一般侵权,对于特殊侵权认为应当适用无过错责任的归责原则。
“二元论”观点强调特殊类型侵权采取无过错归责原则的归责事由在于:让责任人承担责任是因为责任人“潜在的对他人产生侵害的危险性以及加害人的优势地位”。
“二元论”观点主张者还认为,对“没有过错”的解释应当是“不考虑加害人的过错”。
从“一元论”与“二元论”各自观点表述看,它们的差别主要在于:一是在设定侵权类型适用的归责原则类型上存在差别,尽管“一元论”者实际上并不否定特殊侵权类型的存在,但是,“一元论”观点认为应当采取的是过错推定责任,而不是无过错责任。
这就是说两者的争议在于对是否要建立无过错归责原则的问题存在分歧。
二是对于确立责任的归责事由存在分歧。
(二)归责原则的讨论应当建立的认识前提分析“一元论”和“二元论”理论观点的合理性问题,有两个问题是不能忽略的:一是确立侵权的归责原则应当是立法层面上的问题,还是司法层面上的问题,或既有立法也有司法层面上的问题?二是确立侵权归责原则是否必须建立在对归责事由的否定性评价?首先,我们建立侵权法归责原则,应当站在立法层面,而不是司法层面进行考量。
司法须以制定法而行,司法解决个案争议。
立法解决普遍的法律适用原则问题,司法不解决普遍法律适用问题,所以,侵权法的归责原则属于立法层面的问题。
这也说明,侵权法的归责原则在法律制定时,已经作出或完成了有关承担责任公平正义价值考量,形成侵权法的归责原则。
归责原则并不属于在司法实践中重新予以确认的原则。
其次,确立归责原则必须考虑可归责事由,并应当确认可归责事由的否定性评价。
所有的制定法都应当有其明确的立法理由、制定法的法律责任条款的设立也必须如此。
对侵权法中的责任考量也应当遵循这样的规则。
我们从传统侵权法的归责原则设立看,普遍可以读到对责任者的否定性评价。
侵权法发展至今进入21世纪了,这种存在于传统侵权法中对责任人的否定性评价在现代侵权法并未消亡,仍然存在。
之所以这样说的理由在于:虽然确认侵权责任的理念在现代发生了一些变化,但对责任人的否定性评价并未过时,不论是采取“矫正主义”价值观的,还是采取“分配正义”的价值观的,他们的价值观都不能脱离以对责任人的否定性评价为前提,解决责任的分担机制,并作为归责原则的基础。
法律在追究某人的民事责任时,应当符合公平正义,归责原则必须有所体现。
法律上的公平正义要求人们对权利和义务有一个正确的态度,没有理性的人会否定如下的正义观,即:人们在权利范围内行使权利,不应当承担责任。
只有对违反义务的行为,法律才追究行为人的侵权责任。
所以,侵权责任的承担实际上是对违反法定义务行为的否定,而不是对行使权利行为的否定。
正因为这样,侵权责任的归责原则需要建立在对责任人的否定评价基础之上。
(三)对“一元论”、“二元论”、“多元论”理论观点的评析“一元论”的观点的确是建立在对责任人的否定评价的基础上,也是建立在立法层面上确立归责原则。
但是,“一元论”的缺陷在于,仅以过错原则或推定过错原则解决社会中多种复杂的侵权关系纠纷,有些实际困难,形成困难的原因主要在于:1、社会侵权类型的多样化和复杂化,使得一些新型侵权类型的过错标准相对复杂;2、司法实践中,执法者之间在应对特殊侵权类型中产生的“过错”情形,容易产生司法裁判所认定标准不一。
3、我国现有司法队伍的素质和能力上问题,可能使“一元归责”的落实困难。
基于这样的情况,我们就需要法律对一些特殊类型侵权,通过法律确定责任认定标准。
所以,归责原则在确立过错归责原则的同时,对于那些可能造成司法裁判人员认定不一或在举证问题上可能产生争议的特殊侵权专门划出来确定侵权的归责原则。
“二元论”虽然将侵权作了一般侵权和特殊侵权的划分并且为它们确立了不同的归责原则,但是,其缺陷在于:该学说认为,所谓“不考虑过错”是在受害人追责和司法机关确定责任时的“不考虑过错”。
这就说明“二元论”不能作为归责原则来认识,而只能作为司法部门在认定侵权具体个案中的认定具体责任人是否应当承担责任的认定方法。
因为在这之前,立法在确定责任时已经确立了归责原则。
该说的另一个缺陷就是:回避了对一些特殊侵权类型的归责,法律上已经作出的否定性评价的客观事实,使人看不到法律确立归责原则时存在的对责任人的否定性评价。
(四)对“多元论”简单评价“多元论”于其它规则学说不同的主要点在于将公平责任作为侵权归责原则。
“公平责任”作为归责原则曾在一段时期内被大多数学者所接受,但是,目前接受这一侵权归责原则观点的的人并不多。
他们认为,公平责任作为民法的基本原则可以调整所有民事法律关系,但是要独立作为侵权法的归责原则似没有必要。
公平原则不是以行为人的过错为道德基础确定责任,而是在责任难以归属救济难以实现的情况下,法律所采用的调整原则,根据民法原则来分配责任,所以,如果将它作为归责原则,不仅不能凸现归责原则的基本特征,也不能很好说明归责原则确立的归责事由。
我个人主张公平原则仍然是可以成为一项归责原则的，主要理由在于：一是，包括民法通则132条关于公平责任作为归责原则的规定从实践中来看，尽管因为规定过于原则化，适用范围过宽，但是并不能够否认其作为一项归责原则的必要性，我们认为公平原则可以作为一种归责原则，关键是要将其适用的范围界定清楚，即在不属于法定严格责任的情形，而且又难以适用过错责任的情况下所采取的一种补救的措施。
比如在高楼抛物致人损害，而又找不到具体行为人的情况下，不能够采用过错责任，因为如果适用过错责任，让每一个业主来承担责任，业主难以接受，但如果采用公平分担的方法，让每个业主承担适当的补偿责任，很多业主是愿意接受的。
(五)围绕归责原则其它一些问题的看法1、对无过错责任中“没有过错”用语的否定现有立法中的“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任”用语既矛盾又不合理。