关于浙江省审理履行法定职责行政案件基本情况的调查报告浙江省高院江勇2002年上半年，最高人民法院行政庭委托我庭起草《关于审理履行法定职责行政案件若干问题的规定》。

为全面掌握了解全省审判履行法定职责行政案件的基本情况，我们对1999-2002年全省履行法定职责行政案件的受理、审理和裁判情况进行调查，并起草了《关于审理履行法定职责行政案件若干问题的意见》(征求意见稿)，赴杭州、宁波、温州、台州部分法院征求意见。

以下是相关调研情况。

一、当前履行法定职责行政案件的主要特点(一)案件数量增长迅速。

据统计，1999年至2002年全省共受理履行法定职责行政案件1267件，年增长率均在30%以上。

其中:1999年为176件;2000年为245件，增加39.2%; 2001年为324件，增加32. 24% ; 2002年为522件，增加61%。

履行法定职责行政案件已成为行政诉讼新的增长点，迫切需要我们高度重视。

(二)行政机关败诉率呈不断上升趋势。

1999年一2002年全省共审结履行法定职责行政案件1257件，其中:裁定撤诉556件，占42.23%;裁定驳回起诉141件，占11.22%;判决驳回诉讼请求161件，占12.8%;判决履行法定职责347件，占27.6%。

从统计情况看，2001年全省判决行政机关履行法定职责行政案件仅仅只有42件，2002年迅速增加到253件，是2001年的6倍多。

并且2002年我省法院审结履行法定职责行政案件只有523件，行政机关败诉率竟然高达48.37%，是同期全省行政案件行政机关平均败诉率2. 5倍。

随着人民法院受理履行法定职责行政案件数量不断增加，人民法院判决行政机关在一定期限内履行法定职责的行政案件数量将居高不下。

(三)审理依据缺乏。

履行法定职责行政案件与普通行政案件相比，在受案范围、诉讼主体、起诉期限、举证责任分配、审查判决方式、行政赔偿等方面具有其自身特点，现行行政诉讼法及司法解释难以对其调整和规范，法院在审理中碰到诸多困难，“摸着石头过河”现象比较普遍。

(四)执行难度大。

行政机关之所以拒不履行法定职责，一般有以下原因:一是行政执法情况复杂，行政机关自身缺乏履行能力而无法履行，如消防行政主管部门没有依法作出火灾原因认定，原因在于“有价值的物证受到破坏”;二是与行政机关有一定的的利害关系，如因有关领导打招呼，行政机关不愿介人处理等;三是行政机关工作人员失职，没有依法及时办理。

由于行政机关在行政执法阶段就缺乏依法行政意识，即使法院判决其履行法定职责，其往往千方计拖延履行，甚至拒不履行。

1999年一2001年，金华市中级人民法院判决行政机关机关履行法定职责案件有9件，其中1件行政机关已履行，2件各方进行了协商，解决了问题，6件案件至今尚未履行，占法院判决行政机关履行法定职责行政案件的2/30履行法定职责行政案件当事人往往附带提出行政赔偿诉讼请求。

由于执行难，法院很少判决行政机关履行法定职责同时承担行政赔偿责任，原告的行政赔偿请求无法满足。

二、审理履行法定职贵行政案件涉及的主要争议问题(一)关于不履行法定职责的方式问题。

《行政诉讼法》第11条规定了不履行法定职责的两种方式:拒绝履行和不予答复。

除这些外，是否还存在拖延履行和不完全履行法定职责的情形，有不同的意见。

关于拖延履行，一种观点认为其不存在，可以纳人拒绝履行之列;另一种观点认为拖延履行是介于拒绝履行和履行之间的状态，例如，行政机关未作明确结论性意见，仅仅表示“研究研究”，故拖延履行是不履行法定职责的一种方式。

关于不完全履行，一种意见认为可以作为一种独立存在的不履行法定职责的方式，有的同志还举例，行政机关拆除违章建筑，只拆除一半，对影响相邻居权人的另一半违章建筑却未予拆除，这就是不完全履行;另一种意见认为，不完全履行可以归属到拒绝履行法定职责之列，不能作为独立的不履行法定职责的方式;还有一种意见认为，不完全履行是相对于完全履行和完全不履行而言的，与拖延履行不是一个层次的问题。

(二)行政主体法定职责的来源问题。

1.对法定职责中的“法定”的理解，一种观点认为，必须限于法律、法规规定;另一种观点认为，除了法律、法规规定外，还应包括规章及规章以下规范性文件。

2.“行政承诺”是否为行政主体职责的来源?随着“服务行政”、“政务公开”观念的深人，行政机关纷纷推行行政承诺制，对行政机关不履行公开承诺的行为能否起诉?一种意见认为，行政机关的公开承诺是约束其行政行为，只能作为行政机关的职业道德考察，不宜纳入行政诉讼受案范围。

另一种意见认为，行政机关应讲求信用，已经作出公开承诺，就应当严格执行，当然也允许当事人提起行政诉讼。

3.行政合同是否为行政主体职责的来源?对行政机关不履行行政合同约定的义务，当事人能否提起履行法定职责之诉?多数同志认为，行政合同在法学界争议较大，自身能否成立就值得探讨，更何况提起履行法定职责之诉。

少数同志认为，依法约定的行政义务，应当可以起诉。

(三)是否存在第三人问题。

一种观点认为，在履行法定职责行政案件中，由于行政机关尚未作出具有实体内容的行政行为，除了起诉人外，一般不存在其他利害关系人，故有的同志主张，在履行法定职责行政案件审理中不存在第三人;另一种观点认为，在履行法定职责行政案件中，同样应当有第三人。

所谓利害关系，它仅仅是一种可能性，而不是现实性，履行法定职责行政案件与普通行政案件的区别在于:在普通行政案件中，行政机关的行政行为已经现实存在，但第三人与行政机关行政行为的利害关系处于不确定状态;在履行法定职责行政案件中，行政机关作出具有实体内容的行政行为是一种可能性，但行政机关一作出行政行为，第三人就与之产生现实的利害关系，构成现实性。

两者关键差别在于现实性和可能性先后差别，而不是有无利害关系的差别。

还有的同志认为，审理履行法定职责行政案件是否应追加第三人，人民法院应视具体情况而定，不能一概而论。

(四)起诉期限确定问题。

最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第41条规定:“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不超过2年。

”实践中，行政机关不履行法定职责，一般不会告知相对人诉权和起诉期限，其起诉期限如何确定?1.起诉期限起点的确定。

依最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第39条的规定，对依申请行政行为，起诉期限的起点应为行政机关接到申请之日起第61日或法律、法规、规章或其他规范性文件另行规定的的履行法定职责期限届满之日的次日;紧急情况下起诉期限的起点可不受60日的限制。

但对非紧急情况下依职权行政行为起诉期限起点从何时开始，法律和司法解释尚无规定，一种观点认为，不需要设定起诉期限，当事人可以随时起诉;另一种观点认为应规定起诉期限，否则法院无法把握。

2.起诉期限长短的确定。

一种意见认为，应当按照最高法院的司法解释规定确定起诉期限，即为2年;另一种意见认为，应当按照《行政诉讼法》第39条规定确定起诉期限，为3个月。

3当事人在起诉时，被告履行法定职责的期限尚未届满，人民法院在审理中，被告履行法定职责期限已届满而仍不予履行，怎么办?一种观点认为，应以当事人起诉时为准，人民法院应驳回起诉;另一种观点认为，可以人民法院审理时为准，因为法院驳回起诉，当事人仍可重新起诉，显然不符合诉讼经济原则。

4.当事人符合条件，其申请行政机关履行法定职责，如果从其第一次申请时间起算，其起诉已经超过规定的起诉期限，他是否必须提出第二次申请，才不致于超过起诉期限?(五)举证责任分配问题。

《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第27条第(二)项规定，在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实，由原告承担举证责任。

而履行法定职责行政案件还包括依职权行政行为，其举证责任如何分担?原告对被告具有法定职责是否承担举证责任?是否需提供规范性文件证明?一种观点认为，审判实践中，这类案件相当一部分被告认为其不存在法定职责，对这一消极事实由被告承担举证责任，在法理上是讲不通的，应当由原告承担举证责任;另一种观点认为，如果确定原告承担举证责任，原告将面临举证能力不足的的问题。

行政诉讼中，大多数原告来自社会弱势群体，其政治地位低下，经济能力有限，文化水平较低，法律知识贫乏。

而被告却处于强者地位，具有天时、地利、人和等优势。

由被告承担举证责任，可以实现诉讼的真正平等。

(六)人民法院的审查程度把握问题。

在诉行政机关拒绝颁证行为中，现行不少法律、法规规定，有争议的，行政机关可以拒绝颁证。

例如，林某诉杭州市房地产管理局要求颁发房屋所有权证行政争议一案，一部分同志认为，林某的房屋产权只要形式上有争议，杭州市房地产管理局就可以依法拒发房屋所有权证;另一部分同志认为，林某的房屋所有权形式上有争议，实际上可能不应该有争议，人民法院应对当事人提供的证据进行实质性审查。

司法实践倾向后一种观点，但这种实质性审查与法院的民事审判有何区别，难以把握。

又如，公民诉公安机关拒绝履行查处治安案件行政争议案，一种观点认为，人民法院要作如下审查:一要审查是否是公安机关的法定职责;二要审查公安机关查处了没有;三要审查公安机关查处终结与否。

仅仅审查到公安机关已经立案查处还不够，若拖了一年有余而未有果，不能称其为已经履行法定职责，应判决行政机关在一定期限内履行。

另一种观点认为，人民法院只要审查到公安机关对此治安案件是否已经立案查处即可。

查处不力、查处拖延、查处未果不属司法审查的法定范围，也不能据此判定公安机关不履行法定职责。

公安机关的行政效率低下，则属行政机关自查自纠问题。

(七)法院判决方式问题。

由于存在司法权和行政权的划分，原则上人民法院不能代替行政机关作出行政行为，司法权不能干涉行政权，但审判实践中如何区分司法权和行政权，认识不一。

一种观点认为，人民法院不能在行政判决中直接对当事人提供的证据事实作出认定，直接判决行政机关作出某一具体行政行为，由于行政判决既判力的约束，相关人的申请复议权和起诉权将形同虚设;另一种观点认为，人民法院可以在行政判决中直接对当事人提供的证据事实作出认定。

当法律、法规、规章或其他规范性文件规定行政机关的行为为羁束性行政行为时，人民法院可以直接判决作出。

当法律、法规、规章或其他规范性文件规定行政机关的行为为自由裁量行政行为时，人民法院不能判决行政机关直接作出行政行为。

(八)行政赔偿责任问题。

三、建议和对策（一）充分认识审理履行法定职责案件的重要性当前行政审判的形势总体是好的，但也存在不容忽视的问题，行政案件的数量偏少。