论安全保障义务【摘要】保障义务制度对当代社会具有十分重要的意义，但是我国安全维护保障义务理论起步较晚且未形成统一的体系。

因此，本文主要针对安全保障义务的防护一般理论，试图搭建起完整的理论框架。

本文从安全保障义务的理论溯源和法理依据出发，科学的界定风险保障了安全保障义务的内涵。

其次，对违反安全保障义务责任的责任属性作出明确，并具体探究了前述原则和上述构成要件。

最后，我国安全保障义务的立法现状作出分析，提出合理化建议。

【关键词】安全保障义务；侵权责任；立法体系引言安全保障义务上所大陆法系的一般安全注意义务和英美法来源于的安全注意义务，对交易及活动相对人的人身和财产的有着重要的价值。

正如台湾地区学者王泽鉴所言："此等形成安全保障义务的义务实则是对充满危险的现代社会的反动，对向来专以保护私有财产为宗旨的司法体制的省思。

"安全保障义务为社会没有特定公众创造了一个安全的生活环境，使其人身财产安全免于不明危险的威胁安全管理而非仅为某些特定主体的自身利益而服务。

但是，近几年，随着社会金融业的迅猛发展，引发了诸多公共安全的社会安全问题，给人们的人身和遗产造成了伤害重大损害。

然而，多地各地法院对同类案件的本案结果又不尽相同，既影响了当事人的利益，也有违司法统一的和谐社会的严谨性。

于是，关于安全保障义务的相关症结问题，最高人民法院出台了《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》，对违反安全保障义务责任问题做出了明确规定，它适应了经济、社会发展的需要，对于人身安全我国的违反安全保障义务责任理论发展，保障权利人的合法权益，具有非常重要的里程碑意义。

20__年出台的《侵权责任法》对几种典型的违反安全保障三等亲义务行为的归责作出了进一步明晰。

但其相关结构性问题亦亟需我们进行深入的探究，即安全保障义务的内涵、法理依据是什么；安全保障义务的法律性质、责任形式、构成共同组成要件等问题并没有加以明确的规定；安全保障义务的经验仍然极差，逻辑学研究还还有待于继续深化。

一、安全保障义务概述我国的安全保障义务是以德国侵权法上的一般安全义务为蓝本而制定的，因此对系统安全安全风险保障义务进行梳理，离不开对其理论的溯源和法理依据的探究。

安全保障义务最早来自于签订合同义务，随着社会生活的日益复杂，逐步冲破藩篱，形成一项独立的制度：罗马法的一般安全注意民法典义务、英美法上的安全注意义务。

因此，安全保障义务与合同以及侵权理论都存在千丝万缕的联系。

具体而言，安全保障权利风险保障来自两大系统，由诚实信用原则引申出的合同附随义务，以及由危险控制理论延伸出的侵权法中的义务。

（一）安全保障义务的基本内涵关于安全管理保障义务的内涵，我国学者有着不同的理解：张新宝先生认为，安全保障义务是指经营者在经营商经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产生命安全依法承担的义务[1]；金红认为，安全保障义务是指兼营社会活动的人，如果该活动有损害他人的危险，那么行为人就负有防止他人损害的义务。

[2]杨立新先生认为，安全义务保障义务就是依照法律条例对他人负有安全保障义务的人，没有尽到此种义务，因而造成他人的人身或者财产损害，负有安全保障义务的人就安全承担违反应当保障义务的侵权责任[3]；这些观点都就有其合理的一面，但也有很大局限性，如：张新宝只是局限于从经营者对服务场所的安全保障义务，事由主体不够全面。

同时，在我国民法学界，学者多论述关于特定主体（如宾馆、酒店、餐厅等经营者）的安全保障义务。

责任杨立新先生将安全保障义务归于侵权法上的法定义务；金红关于了保障义务的定义实际参照安全德国判例法中的侵权法上的一般警惕义务的概念。

综上，笔者对上述观点作出以下归纳，认为：安全保障义务是指自然人、法人在其他组织等民事主体或特定法律关系中依照法律规定或者约定，爱护负有的保护特定人的人身和财产免受侵害的义务。

如果没有尽到第二项义务，因而造成他人人身或者财产权损害的，应该承担损害赔偿责任（二）安全风险保障义务的理论溯源。

1、大陆法系的一般安全注意职责早在罗马法时代，就有了保障人们社会生活活动安全的意识，其中关于者的义务是现在最典型的安全保障义务的一种类型。

罗马法认为：旅馆业者应当承担安全保障义务，要采取措施保护好看客人的财产，防止客人的财产被盗窃；如果旅馆没有为保护好客人侍者的财产，致使第三人盗窃了该客人的财产，应当对其客人承担部分损害赔偿责任。

[4]其后，在大陆法系国家，德国的"社会安全义务"是安全保障义务的典型。

德国法上基于一般安全义务的责任是法官造法的产物。

对于所有人来说，不管他是危险的引发还是危险状态的仍然维持者，都有采取一切必要权利的和适当的措施保护他人和他人绝对义务的义务，审理这一点已经在法院的长期审判实践中得到确认。

[5]德国法上的安全注意义务始于与交通安全义务有关的判决，最初主要被用于解决公众往来道路的交通设备，以后适用通过对民法典的解释和起首适用，其适用范围由物的安全保障义务维护扩大到人的安全保障义务和社会活动之中的一般安全注意义务。

同时，基于侵权行为法地位的提升和功能扩张而逐渐发展和完善的安全注意义务与德国契约法上的缔约过失责任、附保护第三人作用合同等合同保护义务相结合。

德国法院通过从有关条文的解释中，最终类推出德国法上的一般安全义务的概念--对于任何人说，不管他是危险的引发还是危险状态的仍然维持者，都有采取一切必要的和适当甚至的措施保护他人绝对权利的义务。

因此，德国法上所的一般安全注意义务，其适用范围已经每种从不作为侵权责任的认定扩大到所有侵权责任的认定，其保护的利益包括人身、财产权益，甚至是纯粹的金融业利益。

法国的供应线安全保障义务来源于海上运输合同，称为安全义务或者财政保安债务。

后为贯彻以人为本的理念，中其法国的判例法将运输契约中所规定的安全保障义务加以提升，认为违反此种法律义务，应当承担过错著作权责任。

同时法国的富斯特案确立了一个重要的原则：一方面，誓约当事人之间所承担的义务不仅仅是一种约定义务，而且还是一种美国联邦上诉法院义务，违反此种事由的一方，除承担契约政治责任外，还应应该承担过错侵权责任；另一方面，在之间存在特殊的关系的情况下，一方有义务保障另一方免受第三人侵害，对由第三方的侵害行为给造成的损失承担过错侵权赔偿责任。

[6]2、英美法上才的安全注意义务在英美法中，由于合同法超额中独有的对价制度，因此合同法的发展受到极大的限制，侵权法初始状态尤其是其中的过失侵权处于高速发展和膨胀的状态。

其中产生了一项重要原则，"邻居原则"，他的核心是：无论当事人之间事先有无合同关系存在，只要被告应对原告负有关注义务--防止其受自己的或者不必作为的伤害，那么只要违反该义务就应该承担责任。

[7]（三）安全保障义务的法理依据任何一项法律制度的创立，都需要有合理的理论作为支撑，只有这样才能为社会大众所社会自觉遵守。

同样的，安全保障义务责任成为之所以能够逐步制度人身和财产利益获得保护的重要手段，确有其法理依据。

笔者认为安全保障义务的法理依据如下：1、现代科技民商法数字化精神的必然要求在人类社会中，安全是人生存和发展壮大的前提，也是现代法律精神之一。

安全有助于安全可靠使西方人享有的诸如生命、财产、自由和平等的价值状况稳定化并尽可能持续下去。

因此，安全是人们生存和发展的最低限度的权利即人的基本权利。

法律作为社会变革主要规范，实现和保障弱势群体安全成为法律的主要任务和价值追求，它是以人为本的立法理念在法律中的体现。

2、公平正义的需要机会均等安全保障义务与公平和合理有着密切的关联，具体而言,随着社会发展变迁,传统法律对于缓解社会发展导致的利益失衡存在着无效性,因此在形式正义之外还需要必须存在分配正义，著重其侧重于对受害人进行周全的保护。

社会的日趋纷繁复杂，特定场所下让的消费者在因经营者过失遭受权益损害时，仅仅按照契约公平，受害者往往一直处于不利地位。

安全保障义务就是基于分配正义的需要，立足于保障实质消除正义而产生的。

3、诚实信用纲领的体现安全保障义务制度是民商法中的诚实信用原则的体现。

诚实信用原则要求人们在社会活动中信用、信守诺言、诚实无欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。

人们在社团活动课余中由于交往，造成一般来说了一种特殊的信赖关系，相恋对自己在交往中的人身和财产安全保持合理的期待，相反的，如果违背此项义务，那么其他人对方应该就损害承担责任。

[8]可见，安全保障义务是一种依据诚实信用原则，综合考量社会经济追求和需要后由法律设定的一种义务。

它顺应了社会伦理的变迁，对社会利益的平衡起到重要社会变革作用。

4、根源于危险管控理论随着工业革命的健康发展，人类社会面临的危险更加复杂和多样化，危险控制理论主要针对在这些危险活动参与者的权利保障，要求危险控制者、加害者承担赔偿责任。

该理论认为：人类生存于社会中，凡对他人造成危险，应对其后果负责，责任的基础并不在于凡是过失，而系因创造的易燃。

因此，责任解决的不是对行为人进行道德上的谴责，或者是不当犯罪行为带来的蓄意损害，而应该是在发生危险行为时，如何对不利结果进行损害的合理分配，它有时甚至缺乏道德上的非难性，基于分配正义的要求，仍然需要承担责任。

二、违反属性安全保障义务的责任性质关于违反保全保障义务损害的赔偿责任的性质，笔者认为大体上应该归属于侵权责任。

但其实，此项赔偿责任的性质在我国理论界是存在争议的，有学者认为安全保障义务属于则表示附随义务，依合同关系发展情形，并依据诚实信用原则所产生的为保障债权人给付利益的实现制义务，违反该义务产生的责任应适用合同法。

有学者则认为，公共安全保障义务是法定义务，是侵权义务，该义务的目的在于避免他人的人身或财产遭受损害，违反该义务产生侵权责任。

另一部分学者则认为安全义务既是侵权法上的义务，亦是合同法上的义务，对两者进行区别并无必要。

[9]可见工业部门我国学者对违反安全保障义务责任的性质并没有一个统一的思考。

它或是合同责任、或是侵权责任、或者兼具合同责任服务合同和侵权责任。

笔者认为合同责任说和侵权责任说各有其，双重说较为切实可行：一方面，对于融资协议定性为合同责任的观点，它当事人之间无合同关系时的安全保障义务。

其次，合同法没有规定关于精神损害赔偿的规定。

此外，租约责任是严格责任，但是违反合同的中均的保护义务关系归责原则主要是过错责任原则[10]。

最后，因为合同关系中的保护义务是依据诚实信用原则产生的，有法定法律责任的属性，即使当事人并无约定，债务人也必须遵守。

另一方面，对于抄袭责任的观点，不能以侵权法规定了安全保障为义务由而排除合同法的适用范围。

第一，它无法解释间有当事人之间有合同约定并少于法律法规的标准的安全注意义务。