2008年3月 西安交通大学学报(社会科学版) Mar.2008第28卷第2期(总88期) Journal of Xi′an J iaot ong University(Social Sciences)Vol.28(Su m No.88)就业平等权的制度化思考李亚娟(西北工业大学人文经法学院,陕西西安710072)[摘　要]　针对中国劳动就业领域的不平等与歧视问题,认为在就业与职业平等的制度建设中,国家有积极的保障义务,包括在立法、行政与司法三个方面的平等。

中国可借鉴欧美国家的先进经验,应明确平等就业的立法内容,建立相应的行政执法机构,完备执法机构应具备的职责,并指出在就业平等权诉讼中应注重解决的几个问题。

[关键词]　就业平等权;劳动者权利;国家义务;法律[中图分类号]　D920.0 [文献标识码]　A [文章编号]　10082245X(2008)022******* 劳动就业领域的平等与歧视问题是在劳动合同法与就业促进法制定过程中讨论较多的问题,而劳动就业的歧视也是劳动力市场上大量存在的现象。

比如性别歧视、乙肝歧视、相貌歧视、残疾歧视、身高歧视、年龄歧视等。

劳动就业存在形形色色的歧视,实际就意味着某一类人群在就业时被区别对待,不能享有群体所拥有的工作权利。

如果这种歧视长期存在下去,这些群体的权利得不到保障,必然会影响到他们的经济利益,进而在工作、生活及在社会中与其他群体产生越来越大的差距,这对于实现社会公正与社会和谐促进人权发展显然是无益的。

目前,我国的法律并没有专门的禁止就业歧视的法律,但对劳动者劳动平等权的保护却有规范性的法律与文件。

我国宪法第42条第1款规定:中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。

劳动法第3条规定:劳动者享有平等就业和选择职业的权利等;第12条规定:劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。

此外,我国在妇女权益保障法、残疾人保障法与地方法规文件中也对公民就业平等权进行了进一步保障。

但公民劳动就业平等权具体到现实中却和法律的规定存在差距,究其原因,笔者以为我国对劳动就业平等权的保护更多是停留在宣言式的法律规定中。

一、劳动就业平等权实现中的国家义务法定权利的平等是相对的,法所确定的平等权是一种形式表达上的平等,权利的抽象赋予并不意味着所有人实际上都享有实现这些权利的手段,能够在同等的程度上和范围内使用这些权利并且实现这些权利。

其实质原因在于:“个体在能力(素质及其所拥有的实现权利的条件)上,以及社会对权利和义务及其保障在分配上存在着差异。

即便是将公民视为平等主体的现代法制体系中,由于社会资源的有限,法律权利和义务的平等分配也只具有形式上的意义。

通过形式平等到实际平等,有赖于主体所借助的实现权利的资源在使用上的平等,即首先是资源使用上的平等,然后才有可能做到通过某项权利所获的利益与他人的相平等。

由法定平等到现实平等,即平等权由形式转为实在,需要一整套的制度保障,制度保障的力度决定了平等权实现的程度。

”[1]既然法律仅仅规定公民就业平等权,还不足以达成现实中的平等,那么如果借用法律权利是一种资源的制度化分配机制的理论,实际上意味着在法定权利转变为现实权利的路径中存在权利资源分配的不足。

当遭遇了不公正对待的劳动者依据法律的规定而寻求救济,在历尽曲折之后,却发现此路不通时,实际上显示出在平等权利的救济上,当事人拥有的权利资源不足以让其实现权利。

在这种情况下,国家应该以积极的姿态出现,帮助当事人寻求救济。

当然,在这里并不是通常意义上的法律援助,也不是通常意义上的司法救济,而是指国家应该建立相应的针对平等权利的救济制度。

简而言之,除了平等的权利,还[收稿日期]　2007-11-12[作者简介]　李亚娟(1973-　),女,陕西汉中人,西北工业大学人文经法学院讲师。

08要有实现权利的平等救济制度,让在就业中遭受了不公正对待的劳动者,在为实现平等权利而寻求救济时,能拥有更多的权利资源。

平等权是一项与其它权利存在着密切关联性的权利。

宪法在规定的公民基本权利中,除了平等权以外,其它的权利往往仅涉及到公民政治或社会生活的某一方面,唯有平等权涉及到公民政治、社会生活的各个领域。

它表明:作为权利的平等,指的是公民在一切方面的平等。

平等权的这一属性意味着,平等权是独立的权利,但却没有非常确定的内容,而是涵盖了宪法规定的基本权利的所有方面,将所有的基本权利都包括了进去。

它要靠其它权利的行使才能够体现出其的存在和价值,没有其它基本权利的实现,平等权就无法表现出自己,也就无法表明自己的现实存在[2]。

而在劳动就业领域的平等方面,则意味着法律所规定的跟平等就业相关的权利都能得到实现,否则就业与职业领域的平等就仅仅停留在法律规定中。

就业平等权的内容包括两个方面,一是在职业领域不同的群体与个体在同样的岗位上有相同的待遇和机会,二是针对某些群体的保护不会成为这一群体就业和工作的障碍,比如对女性、残疾人等的保护。

国际劳工组织第111号公约《就业和职业歧视公约》第三条提出:凡本公约生效的会员国,承诺以符合国家条件和实践的方法,从六个方面执行《就业和职业歧视公约》,包括制订法规,在一个国家机构的直接控制下执行、遵守、推动该政策。

中国政府虽然还未签署该公约,但从1999年就与国际劳工组织正式开始关于第111号公约的合作活动。

“越来越多的国家已经从专门以强制执行不搞歧视的消极义务为基础的法律方式转向一种更为广泛的、包括防止歧视和促进平等的积极义务的法律方式。

”[3]57遭受就业歧视的人群如果想要获得和他人一样平等的权利和机会,仅仅依靠自身的能力和资源往往是不够的。

因为不平等是现实存在的,平等的取得必须借助外力,也就是国家公力来实现,这时国家就有义务让平等成为现实。

因此,国家在保障工作领域中的平等上的积极义务应该包括立法、行政与司法三个方面。

二、国外就业平等权的立法实践及启示立法中的平等不仅是劳动就业平等的原则和宣言,作为一项独立的权利,平等权本身并没有具体明确的内容。

因而,法律对平等权利的承认,“有可能只是提供了行使这些权利的一种形式机会,而非实际机会”[4]308。

国外的立法实践也证明仅有平等的规定是不够的,还必须有关于禁止歧视行为的具体规定。

政府要想确保平等权对于个人或某个群体能真正实现,必须在法律中明确平等权之下的具体内容,也就是用“立法行为来配置权利、权力和利益”[4]308;如果要有效的遏制就业市场中存在的歧视,就需要有完善而可操作的反对歧视以及对某些群体实施特殊保护与照顾的法律;在平等问题上,除了明确的禁止工作领域的各种歧视,还应包括直接歧视与间接歧视①[5];应规定因就业与职业歧视而产生的雇主责任,包括雇主对雇员的平等对待的责任,以及求职者或雇员因为之前卷入其他歧视诉讼而受到雇主的不公平的对待②。

此外,法律还应对平等权利规定平等保护的条款,提供法律救济的途径。

在这方面,我国可以参考其他国家的立法经验。

欧盟制定了大量平等就业法律。

如:1975年颁布的《平等工资指令》,1976年颁布的《平等待遇指令》,1986年颁布的《职业社会保障计划平等待遇指令》;1986年颁布的《禁止对自营就业人员的性别歧视指令》均明确禁止在就业各个方面的性别歧视。

德国于1953年通过了《母亲保护法》,1979年颁布了《母亲休假法》,逐步完善了对妇女包括就业权在内的劳动权益的保障。

英国于1975年颁布了《性别歧视法》,1970年颁布了《同酬法》,对歧视的种类与范围及法律补救措施作了详细的规定。

爱尔兰于1977年颁布了《雇用平等法》。

美国在1963年通过的《同酬法》,规定凡在技术、难度、职责相同,而且在类似的劳动条件下,执行相同任务的工作岗位上,从事同样工作的,雇主必须对男女雇员按相同的工资率支付报酬; 1964年通过的《民权法》,规定雇主不得以种族、肤色、宗教、性别或民族出身为借口对申请工作者和雇员予以歧视,该法中关于消除雇用歧视的条文适用于就业机构、工会和雇主。

我国法律在涉及就业与职业领域的平等方面的内容时,应该有五个方面的立法内容:(1)宪法与劳动法18李亚娟:就业平等权的制度化思考①②直接歧视,也称差别对待,即雇主以真实的职业资格要求以外的原因拒绝一些能够胜任工作的受保护群体,如有色人种、女性或残疾人等。

间接歧视,也称差别影响的歧视(美国)或不利后果的歧视(加拿大)即雇主的雇佣活动表面上是中性的,但统计数据可证明其雇佣活动实际上对某类人产生不利的影响,而且雇主无法证明这种雇佣实践是其经营必需。

除了直接歧视与间接歧视,英国1976年颁布的《种族关系法》和1975年颁布的《性别歧视法》还规定了因牺牲而受歧视。

因牺牲而受歧视是指求职者或雇员因为之前卷入其他歧视诉讼而受到雇主的不公平的对待。

中有关就业与职业平等的宣言。

(2)劳动法中规定禁止就业和职业歧视的明确条款,包括直接歧视和间接歧视。

(3)规定歧视行为的罚则,明确雇主的歧视责任,包括保障平等的积极义务,违反之后应承担的责任。

(4)在相关法律中明确促进与实施工作领域平等的行政机构,并赋予其相应的职责与权限。

(5)对某些群体,比如妇女、残疾人的平等保护要有专门规定,避免立法的积极措施演变为现实中的进一步歧视,如劳动法中规定女性特有的劳动权利,如果涉及考虑家庭责任,则应该是包括两性在内的,避免强化女性的家庭责任。

三、我国行政机构在实施就业平等方面的职能即使立法机关通过立法活动,对工作领域的平等做出了详细的规定,但这些规定并不能自动地实现。

实践证明,在法律执行方面还面临许多挑战。

“例如,歧视的受害者发现很难得到充分的法律援助和代理,很难走向法庭或理解法律程序,很难处理长期的延误,很难支付高额的费用,以及很难收集足够的证据来证明自己的案情;也许还要加上律师和法官对平等原则、性别以及文化问题缺乏了解,不适当的裁决、纠正和制裁,以及专门执行机构或法庭缺少资源,存在人员不足、程序和权力不充分的问题。

”[3]在这种情况下,平等的实现必须有赖于行政机关的具体执行。

“因为平等权不像自由权那样基本上是一种消极性的权利,主要依赖于权利主体自己对其的把握,其它公民以及国家机关只要不去限制这种自由,基本上就可以保障公民的自由权的实现。

而平等权有很多方面具有积极的性质,必须依赖于国家和社会去积极地创造条件,才能保障其实现。

行政机关所行使的行政权力与司法权比较起来,就具有积极性和主动性的特征。

因此,公民平等权的实现,在立法机关制定了完备法律的前提下,就有赖于行政机关通过行政管理活动,去积极主动的执行,才能保障公民平等权的现实享有。

”[2]我国在劳动就业平等的行政执法层面,可以参考国外的实践。

1976年,欧盟委员会建立了平等机会处,其作用和地位不断扩大;1981年又建立了男女平等机会咨询委员会[6]。