浅谈工程合同管

三峡大学袁大祥

1 工程合同的特点

1.1我国的工程合同较多借鉴了FIDIC条件

我国的法律体系接近大陆法系（法、德法系），大陆法系是法典法；而工程合同较多借鉴了基于英美法系的FIDIC条件，英美法系是判例法。

FIDIC条件是200多年来总结和分析工程合同争议及其判例，为进一步防止工程合同争议逐步积累完善形成的。发生一种有代表性的合同争议，分析出相应的合同条件缺陷，就针对性地修订或补充某些合同条件加以完善。类似于Windows不断被病毒钻空子，不断“打补丁”加以完善，阶段性的进行升级。如此逐步形成系统完备、逻辑严密的工程合同范本，为世界许多国家和地区乐于采用或借鉴。

采用或借鉴FIDIC条件，不是照搬，而是根据国情和工程项目特征的需要取舍形成合同的通用条件，再根据特定意愿或要求补充合同专用条件。专用条件按内容与通用条件的条款序目对应，且规定专用条件优先于通用条件。

FIDIC条件是亲承包商的，ICE合同条件是亲业主的。合同条件往往是由业主拟订在招标文件中提出的，业主又处于买方市场和信息不对称的优势地位，在合同订立中占据主动权。考虑到这一情况，FIDIC条件设置了较多保护承包商利益的条款。例如，业主不按限期支付工程款，承包商可以终止合同，撤离施工现场，由此产生的经济损失由业主负责。从某种意义上甚至可以说FIDIC条件是在不断地为维护处于被动、劣势地位的承包商的合理利益不受处于主动、优势地位的业主侵占而逐步完备的。采用FIDIC条件的合同发生争议纠纷而提起仲裁或诉讼的，承包商胜诉者居多。只是多数情况下承包商顾虑于失去市场而很少提起仲裁或诉讼。

1.2 合同双方法律上的平等不能消除经营上的不平等

就法律而论，合同双方是平等的、自愿的，其实业主利用优势和主动权，利用承包商之间的竞争，处于不平等的强势。

业主强势和承包商弱势的强弱对比有明显的阶段性,往往以发出中标通知书为分界，此分界之前强弱对比度高，之后强弱对比度下降。在发出中标通知书之前，聪明的业主会充分利用招标文件提出有利于自己的合同条件，让承包商以主动投标的方式被动地接受，利用市场竞争机制迫使承包商做出让步。虽然一般规定不能在通知中标之前作合同预谈判，但许多业主在发出中标通知书之前利用澄清问题等机会行合同预谈判之实，抓住投标商争取中标的欲望，迫使承包商作出屈服性的承诺。聪明的投标商只能千方百计地在投标书中隐含获利的机会或策略，如响应招标文件隐含前提条件，对合同条件预留活口，采取不平衡报价等。例如，对三峡压力钢管焊缝残余应力消除的锤击法施工单价，青云公司报得很低，葛洲坝只在焊接单价表中提及含有应力消除的工作内容，根本不单独报价，他们明知锤击法消除残余应力是无法实现的，肯定会发生变更，结果改用爆炸法消除应力，让有色金属公司研究所获取了暴利，而只能核减原承包商很少的工程款。一旦获得中标通知书，承包商就会理直气壮据理力争合法利益，在此后的施工过程中，利用一切条件，抓住一切机遇争取变更和索赔。在施工现场和施工技术方面，承包商处于消息不对称的优势，承包商甚至可能利用这种优势创造条件争取利益。例如，辅助企业、施工营地、施工道路、施工排水等非承包商原因的搬迁或改造，承包商就可以利用争取到的设计机会，创造条件谋取利益。三峡和溪洛渡都有这种情况。

业主与承包商的的强弱对比不完全是维护利益的强弱对比。维护合法的利益，强弱还取决于经营策略和管理水平的高低。例如，在小浪底水利工程建设过程中，国际工程承包公司从变更和索赔中获得暴利，业主损失很大。有一条洞子合同价约10亿，索赔也达10亿。例如劳动法一出台，马上提出工期索赔，税制改革一出台，马上索赔1亿，险遭损失。而对分包商供应钉子，发现施工现场撒落，就让分包商检测数量和面积加以推算总量索赔，使分包商蒙受损失。业主要善于利用自己的强势，才是真正的强势。

1.3 工程合同是一整套系统文件,具有特殊的复杂性

工程合同是一整套系统文件，包括招标文件、投标文件、澄清问题和答疑等，涉及到设计图纸，技术规范，有关政策和地方性规定等，具有特殊的复杂性。合同管理要系统地研究整套文件及其相关联的条款和内涵，不能孤立地理解其中某一个文件或某一条款。例如，要将技术条款中的“计量与支付”与商务条款中的“工程款支付”的有关条款结合起来理解。

世界银行贷款项目工程合同文件及其优先次序是

1)协议书

2)中标函

3)招标书和投标书附录

4)合同专用条件

5)合同通用条件

6)技术规范

7)图纸

8)标价的工程量表，和

9)投标书附录中所列的其他文件

三峡总公司开发项目工程合同文件及其优先次序是

1)合同协议书及有关补充资料

2)合同协议书备忘录（包括澄清材料）

3)中标通知书

4)经评标确认的具有标价的工程量报价单

5)合同专用条件

6)合同通用条件

7)技术条款（技术规范）

8)投标报价书和附录（包括投标辅助资料，如单价分析表、子单价分析表）

9)图纸

10)其他任何组成合同的文件（包括投标须知）

注：A，“和”表示⑻，⑼是一个次序的

B，同一次序的以时间后者优先

相比之下，三峡总公司开发项目的合同提高了招标文件的优先性。在处理变更和索赔问题时，必须认真研究所以有关的合同文件。

1.4 工程合同是赋有风险和分配风险的合同

工程合同有效期长，不确定的影响因素多，如地质、水文、政策、社会经济、技术等，都可能影响合同约定的工程质量，工期和投资，工程合同赋有很大的风险。合同中的许多条款，实质上就是对风险的分配。业主可以通过招标文件提出的合同条件将风险分配给承包商，如施工技术，施工组织方面的问题，虽然报给监理获取认同，但并不因此免除承包商的责任，有经验的承包商能合理预见或可能采取措施避免损失的风险，如设计标准以内的洪水、暴雨等。这些承包商通过主观努力可能避免损失或由承包商便于处理的风险，一般均宜分配给承包商，但并非一味将风险通过合同条款分配或转嫁给承包商，有些风险应该也只能由业主自