网络文学版权保护：侵权形态与司法认定[摘要] 传播技术带来网络文学IP的开发便利，同时也造成版权侵权形态的多元化，从而给司法判决增加了不确定性。
对于网络小说转码而言，我国著作权法认定“临时复制”是合法的，但在司法判决中要避免转码技术的证据认定向被告倾斜。
对于网络小说搜索链接、存储以及改编而言，我国司法判决中出现了如下新的问题：原告没有提起间接侵权诉讼，法官要不要行使释明权？提供改编服务是不是可以被列为对网络小说改变的情形？“应知”状态的确立超越“红旗标准”是常态还是例外？本文结合相关案例回答了这些问题。
[关键词] 网络文学临时复制直接侵权间接侵权[中图分类号] G230 [文献标识码] A [文章编号]1009-5853 （2018）04-0023-05[Abstract] Communication technology has brought about the development convenience of internet literature IP，and has also caused the diversification of copyright infringement forms，thus increasing uncertainty in judicial decisions. For the transcoding of the network novel，our copyright law has affirmed that“the temporary copy”is legal，but the court should avoid being inclined to the defendant in the course of theevidence ascertainment. As for the link，storage and adaptation of the Internet novel，the following new questions have emerged in judicial decision：If the plaintiff has not mentioned any indirect infringement proceedings，will the judge exercise the right of interpretation？Can the provision of adaptation services be classified as a change of online novels？Is the current situation that we establish the“knowing”state surpassing the "Red Flag Standard" normal or exceptional？This article answers these questions by discussing relevant cases.[Key words] Internet literature Temporary copy Direct infringement Indirect infringement1 引言：?W络文学IP衍生品加剧版权秩序复杂化网络文学的版权和版权开发是整个文化创意产业的重要组成部分，但网络文学也是网络盗版的“重灾区”[1]。
为此，国家版权局2015年发布了《关于加强网络文学作品版权管理的通知》[2]。
《通知》一共13条，主要从网络直接侵权和网络间接侵权两个视角对网络服务提供者的版权管理义务做出详尽规定。
两种视角的划分对于网络文学的版权保护至关重要。
网络文学的版权保护规则实质上奠基于早期的一般文学作品的版权保护，从而形成今天网络文学保护的既有法律规则。
一般文学作品的直接侵权主要表现为网络服务商把文学作品直接上传到自己网站的服务器中供用户在线阅读或下载到本地阅读。
如果文学作品是经过著作权人的许可，在对作品数字化后，由网络服务商直接上传作品，这种传播文学作品的方式并不侵权。
而更多情况是，一家网站经过著作权人的许可，把文学作品上传到互联网上供用户下载阅读，而另一家网络服务商在未经该网站以及著作权人的许可，把从网站下载的文学作品又上传到互联网上供用户阅读，这种侵权形态最常见，也是互联网诞生之初，文学作品遭侵权的常见方式。
比如，王蒙诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案中，世纪互联通讯技术有限公司成立了编辑团队“灵波小组”，其小组成员从其他网站上下载小说后存储在其计算机系统内并通过自己的服务器在互联网上传播[3]。
如今，网络服务商实施直接侵权的方式不只停留于上传和下载等，随着网络技术的发展，搜索引擎侵权、作品聚合侵权、快照侵权等侵权形式相继涌现。
一般文学作品的间接侵权主要表现为网络服务商并不未经著作权人许可直接提供为用户在线阅读或下载阅读的文学作品，而是为用户上传侵权作品或其他使用侵权作品的方式提供帮助，实施帮助侵权。
在涉及文学作品的诉讼案件时，法院在判定提供信息存储服务的网络服务商或提供搜索链接服务的网络服务商应该承担的间接侵权责任，主要考虑的是网络服务商对侵权内容实施的注意义务程度。
互联网诞生之初，法院并不首先区分直接侵权还是间接侵权，而总是聚焦于网络服务商在用户上传或下载侵权作品上应投入多大程度的注意义务，并经常存在争议。
比如，在吴卫捷诉榕树下计算机有限公司网络著作权侵权纠纷案中，法院并未在区分直接侵权还是间接侵权基础上才考虑网络服务商的注意义务，而是把网络服务商应该承担的注意义务作为司法判决的重点[4]。
如今，网络著作权立法和司法制度已经渐趋成熟。
直接侵权并不考虑行为人的主观过错，只要行为人未经许可实施了受信息网络传播权等专有权利控制的行为，行为人就要承担侵权责任。
而《信息网络传播权保护条例》（简称《条例》）里规定的“通知―删除”等“避风港”规则针对的是实施间接侵权的行为人，而不针对实施直接侵权的行为人[5]。
前文大体描述了针对文学作品侵权我国形成的既有司法判决规则。
但是随着近几年网络文学产业的发展，既有的司法判决规则面对新型的传播技术和侵权形态时总是力有不逮。
尤其是随着网络文学IP衍生品的增多，大多网络服务商并不止于传播网络文学作品本身，还想通过开发和传播网络文学衍生品赢取利益，这样更加使既有的版权规则存在不确定性。
下文将分析近年涉及网络文学版权侵权的司法判决，择直接侵权和间接侵权两个视角来讨论其中的版权侵权形态与司法认定，以助于未来网络文学版权管理的完善。
2 网络小说转码：直接侵权与司法认定移动互联时代，人们的阅读习惯已经发生了重大变革，利用移动设备成为人们日常阅读的主要方式。
移动端和PC 端在向用户展示相同的阅读内容时，网络服务商要认识到用户不同的阅读体验和展示效果。
在PC端上展示的内容，通过移动端展示的时候，就会出现乱码，同时也会因为移动端屏幕小，而使整个页面的内容无法完整呈现。
为此，提供网络小说阅读服务的服务商在考虑到用户的阅读体验时，都会把PC端的HTML格式转换成适合手机阅读的WML 格式，这个转换的过程在版权法中被称为转码。
2.1 我国著作权法认定“临时复制”是合法的转码技术既然能把转码后的页面提供给用户，必然在自己的服务器内存或硬盘上产生了复制，倘若没有网页内容的?椭萍?，也就不可能有相关的内容提供给用户，进而也就谈不上侵权。
网络服务商提供合法的被允许的转码技术，关键就是在自己的服务器中形成了“临时复制件”。
所谓的“临时复制件”，就是网络服务商在把形成的复制件提供给用户以后，会自动把复制件从服务器的内存或硬盘上删除。
换言之，形成“临时复制件”是转码成功实现的必要组成部分，并不以实现独立的经济价值为目标，如果版权法都不让作为必要组成部分的“临时复制件”存在，那就等于宣判转码技术的“死亡”，对网络产业的发展将是极为不利的，也背离了版权法促进文化发展和社会进步的根本宗旨。
所以，我国政府在国际论坛上向来坚决反对将“临时复制”视为著作权法意义上的复制行为[6]。
相反，如果转码技术在完成了转码任务后，并没有把临时复制件删除，而是保存在服务器的内存或硬盘上向用户提供复制件，这就侵犯了被复制内容的信息网络传播权。
这是因为，在服务器内存或硬盘上保存复制件并不是转码技术必要的组成部分，也即当用户离开阅读页面或超过一定时间无操作时，服务器上内存或硬盘上的内容并不会自动删除，这种存储行为超过了转码技术所必须要的范围。
在北京易查无限信息技术有限公司、于某犯侵犯著作权案（简称易查网案）中，法院认为，“易查网”在提供小说阅读服务过程中，不仅进行了网页的格式转换，还在其服务器中存储了经过格式转换的网页内容，使后来的用户可以直接从其服务器中获得。
可见，上述行为已明显超出转码技术的必要过程，所谓“临时复制”的内容已具备独立的经济价值。
因此，易查公司的小说服务模式构成对作品内容的直接提供，在此情形下，即便“易查网”设置了所谓的删除机制，也不改变其行为的性质[7]。
在北京晋江原创网络科技有限公司与广州市动景计算机科技有限公司侵害作品信息网络传播权案（简称晋江网案）中，法院同样认为，UC浏览器是利用转码技术对第三方网站的内容抓取后进行智能重排，内容仍存储在第三方网站上，转码过程是发生在用户的手机App客户端的内存缓存中的、当次的、暂时的过程，并未存储在UC浏览器的服务器或用户手机的本地缓存中。
UC浏览器在“智能阅读”功能实现过程中并未将涉案小说缓存在自己的服务器上直接向公众提供[8]。
2.2 法院要避免转码技术的证据认定向被告倾斜无论是易查网案还是晋江网案都是涉及网络小说传播中的转码问题，但是从证据学的角度，两个案例在认定转码技术上又有所不同。
在易查网案中，法院认定的是直接侵权，因为公诉机关鉴定人在使用“易查网”获取网络小说时，在触发转码后不仅可以在线阅读小说，而且可以从“易查网”的服务器中下载小说，说明在“易查网”的服务器中存储的并不是“临时复制件”，而是随时可以提供给用户的“永久复制件”。
法院认定网站提供的是“临时复制件”还是“永久复制件”，依据的是公诉机关鉴定人的举证。
该案是著作权刑事案件，由公诉机关举证合乎刑事诉讼法的规定，这点毋庸置疑。
但是，在晋江网案中，法院在认定“智慧阅读”App提供的是“临时复制件”还是“永久复制件”时，依据的却是公证的视频画面以及被告动景公司技术人员对视频画面的技术解读[9]，二审审理中，法院只听取了被告对转码技术的技术解读，而没有听原告对转码技术的解读。
当然，不排除原告压根就没有相反解释，而是默认被告对转码存储的解释。