法律毕业论文-论合同法定形式的欠

缺

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内容摘要：合同的当事人违反法律的规定没有采取相应的法定形式，此时合同的效力怎样？目前学术界对此问题有“成立说”“要件说”等不同看法。实际上，法律之所以要求某些合同采用一定的形式是目的的，应当根据立法目的的不同对合同的法定形式进行分类，从而决定不同种类的合同的形式要件的欠缺对合同的效力影响程度。

关键词：合同形式、合同效力、合同的法定形式、书面形式一、问题之提出

凡合同必然采用一定的形式，近现代合同法以合同自由为原则，而形式自由为合同自由的题中应有之意，自不待言。古代社会并非如此，那时各国对合同形式要求十分严格。古罗马时代，社会生活中只流行少数几种合同，法律规定带有浓厚的形式主义色彩，合同要求采用固定的形式，讲出一定的套语，做出复杂的动作，否则合同无效；14世纪以前，英国普通法关于合同关系的规定，也要求合同为正式的书面协议，并要符合普通法规定的其他条件。

[1]随着市场经济商品交易的快捷迅速和合同自由原则的普遍确立，近现代各国法律关于合同的形式要求日益宽松灵活，只对极少数合同要求采用法定的形式。合同形式自由和法律规定特定形式并行不悖，可以看作是市场调节与国家宏观调控的共同促进市场经济的发展。由于种种原因，当事人没有遵守法律规定未采用要求的特定形式，此种情况下，合同的存在和效力如何？

二、学界之观点

法律规定应当采用书面形式或其他形式的合同中当事人没有采用书面形式或其他形式的，其订立的合同效力如何呢？目前学界存在以下几种观点：

（一）成立要件说此种观点认为，当法律规定合同应当采用书

面形式或其他形式时，该书面形式或其他形式的要求只是合同的特别成立要件，当法律规定书面形式或其他形式为某类合同的法定形式时，其意义在于订立该合同时，除了有当事人做出意思表示外，还必须将意思表示记载于书面上，否则，法律不承认该合同的存在。

（二）生效要件说此种观点认为，既然法律在对合同采取书面形式或其他形式的规定中使用了“应当”一词，就表明了合同的法定形式是一种义务性规范，当事人如果有违反，自然导致合同无效。因此，合同违反法定形式的直接法律效果就是合同无效，即法定形式的要求属于合同的生效要件。

（三）同一说该说认为，合同形式既是合同成立的特别要件，又是合同的生效要件。合同本质上是一种民事法律行为，而民事法律行为由意思表示要素和其他事实要素构成，依法律规定，意思表示本身就直接产生法律效果的，该法律行为就由意思表示构成；产生法律效果尚需要其他事实要素的，法律行为由意思表示和其他事实要素构成。其实事实包括合同的形式。如果法律规定了合同形式的，合同须具备特定的表示形式或履行特定的手续，否则合同不能成立。又因为法律对合同形式的规定属于强行性规范，而合同不违反强行性规范是其生效的一个重要条件，所以，合同如不具备法定形式，则合同无效。

（四）对抗说该说认为，订立合同即使没有采用法定形式，只要其他要件不欠缺，也照样成立并且生效，只是对第三人不得主张。第三人不承认该合同，法律予以支持。

（五）证据效力说该说认为，《合同法》第10条第2款中规定的书面形式应该作为合同成立的证据，不具备法定形式的合同，并非导致合同不成立或不生效，而只是表明当事人没有足够证据表明合同已经成立或具备某项合同内容；此外，承认书面形式作为合同的成立要件或生效要件势必导致《合同法》第36条规定与第10条第2款规定相矛盾。因此，只有承认合同的书面形式是合同成立的证据，赋予其强制执行的效力，才有助于合同法的合同自由原则的实现。

（六）区分说该说认为，判定未采取法定形式的合同的效力如何，不应当作简单的“一刀切”，要么是一律有效，要么一律无效，而是应当探究立法的本义。根据立法的本义来确定没有采用要式形式的具体合同是否有效。[2]

三、对学界现有观点之评析

学界的现有观点都其合理性，但笔者认为它们或多或少存在着一

些问题。

合同经过要约承诺两个阶段，双方合意达成一致，合同即告成立；合同的生效是指业已成立的合同在当事人之间产生法定的约束力，也就是通常所说的法律效力。合同生效意味着合同对当事人产生法定的约束力，而此种约束力源于法律的赋予。也就是说，合同的效力不是当事人的意志所固有的，而是因为当事人的意志符合国家意志，因此国家通过法律赋予当事人的意志以约束力。因此，认定合同成立与否，应当以当事人意思表示为决定因素，这是一个事实判断问题。而合同的生效则是一个价值判断问题了，因为合同能否生效要取决于合同是否符合法律对它的要求，其中就包括合同的形式是否符合法律对它的要求。如果形式不符合法律对它的要求，如没有采用书面形式或没有经过批准，那么它就不能获得法律的承认，也就是无效。所以说，因外来主体的签证、公证、审批、登记等不会影响合同的成立，能影响的是合同的生效。所以“成立要件说”认为合同当事人没有采用法律规定的形式合同不成立是不正确的，“同一说”也是不正确的。

不得不承认，带有“应当”字样的法律条文是义务性规范。但是由于“应当”不同于“必须”，所以我们不能一概把带有“应当”字样的法律条文都认为是强行性规范。每一个完整的法律规范都应该由行为模式和法律后果两部分组成，而《合同法》第10条只规定

了行为模式，没有规定法律后果，这存在着法律漏洞。法条规定意旨的不明确是造成其法律漏洞的原因：如果立法者是使其无效，就应当把合同形式作为生效要件加以规定；如果立法目的并非使其无效，就不应当作成“应当采用书面形式”这样规范意旨的不明确的笼统规定。幸好是该法第36条又规定，应当采用书面形式而没有采用书面形式的情况下，“但一方（当事人）已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。”也就是说，当事人的履约行为可以弥补合同形式上的缺陷。可见，有些带有“应当”字样的法律条文并不是强行性规范，而是倡导性规范，而对倡导性规范的违反不能做为认定合同效力的依旧。要认定合同无效，不仅看其形式要件，还要其内容上违反了公共利益。只有符合这两个条件，法律才能对欠缺法定形式的合同予以否定性评价。由此可见，“生效要件说”也是欠妥的。

合同具有相对性，仅在合同当事人之间产生效力，对合同以外的第三人没有法定约束力。由于它不具有（也没有必要具有）公开性，所以合同当事人不能以合同的内容对抗合同当事人以外的第三人。认为“不知情的第三人可以以合同未具备法定形式为由否认合同当事人的合同权利的观点是混淆了合同效力与合同履行效力。在承认物权行为理论的国家里，由于物权行为和债权行为相区别，所以即使作为原因的合同成立生效后，物权变动的结果并不当然发生。要想发生物权变动的结果，还需要当事人之间的