民法总则的溯及力问题探析——以法的可预见性为视角（一）民法总则溯及力问题的产生《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）已于2017年10月1日起施行。

作为我国民法典的开篇之作，民法总则在尊重民事立法历史延续性的基础上，对不适应现实情况的内容和制度进行了修改补充，对社会生活迫切需要规范的事项作出了创设性规定。

在民法总则施行后，人民法院还将审理大量案件事实发生于2017年10月1日前的纠纷，是否可以适用民法总则的规定对这些案件作出裁判，就涉及民法总则的溯及力问题。

试举以下两个例子：1.《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）规定的普通诉讼时效为两年，而民法总则将其延长为三年。

2015年8月1日到期的债权，如果债权人于2018年1月1日方才主张权利。

如按照民法通则计算则债权请求权已罹于诉讼时效，如按照民法总则计算则时效抗辩权尚未产生。

法官应适用民法通则还是民法总则作出裁判？如果债权系2015年12月1日到期，债权人于2018年1月1日要求履行，这种情况下应适用新法抑或旧法？2.民法总则增加了胎儿利益特别保护的条款，规定涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力，但胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。

而在此之前我国立法层面并不承认胎儿的权利能力。

如果某人于2017年1月1日赠予某胎儿财产，是否可以依据民法总则认可赠予行为有效？又如某孕妇于2017年1月1日遭遇车祸导致胎儿早产，娩出后死亡，法院是否可以判决侵权责任人承担“胎儿”的死亡赔偿金？民法总则新增、修改和废除的民事规范范围广泛，影响深远。

案件中，新法对其有利的一方必然以新法作为主张权利或提出抗辩的依据，新法对其不利的一方必然提出案件事实发生于新法施行之前，以“法不溯及既往”为由予以反驳，从而产生法律适用的争议焦点。

围绕民法总则展开溯及力问题的研究，也有助于日后民法典各分编及其他民事法律制定或修改时新旧法律衔接问题的解决。

（二）民事法律的溯及力缺乏法律规定《中华人民共和国立法法》（以下简称立法法）第93条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作出的特别规定除外。

”这是我国法律对于法的溯及力的一般规定，确立了“法不溯及既往”的原则。

按照其规定，只有“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作出的特别规定”才能溯及既往。

除此之外，我国法律层面只有刑法明确规定“从旧兼从轻”。

有关溯及力的法学研究也主要集中于刑法，兼及行政法、税比较法上看，德国、瑞士、日本及我国台湾地区民事法律的制定不仅考虑了新旧法的衔接问题，而且以法律特别规定的形式作了细致安排。

例如，《德国民法典施行法》自1900年与《德国民法典》同时生效以来，经过1994年的一次全面整理和重新公布，之后通过条文的直接修改和补充，民事立法，从民法通则到合同法、物权法等单行立法，再到民法总则，始终未对溯及力问题加以明确。

在此情况下，最高人民法院通过司法解释和司法文件对于部分溯及力问题予以了回应。

例如，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第1条至第7条规定了合同法的溯及力问题，不仅重申了“法不溯及既往”原则，而且对合同的履行、合同效力及无效依据的法律位阶、技术合同诉讼时效等方面作了特别规定。

除此之外，关于民法通则、继承法、婚姻法、公司法等的司法解释也有个别关于溯及力的规定。

另有一些适法意见散见于最高人民法院的通知、答复、会议纪要，甚至领导讲话中。

这些解释和意见相对分散，未能全面涵盖民商法领域，也未能对哪些法律溯及既往作出原则性的归纳。

因此，在民法总则施行之际，司法机关只能依据立法法的原则性规定，结合最高人民法院以往的意见和相关法学理论，确定民法总则如何适用于当前的纠纷。

（一）法不溯及既往原则的法理基础世界上大多数国家都将“法不溯及既往”作为一项基本原则，认为法不适用于其施行前所发生的事件和行为，并主要从法治和人权的角度加以论证。

法治意味着国家机关的全部活动应受预先确定并加以宣布的规则的制约，而人们通过这些规则能够明确地预见国家机关将如何行使强制力，以便安排个人的生活和经营活动。

法不溯及既往原则通过制约国家机关的行为，使公众的合理期望不致因溯及既往的立法、执法而落空，从而切实保障人的自由权利不受侵犯。

基于经济社会背景和运行现状，法律不断地修订和完善。

新法对旧法的扬弃体现了立法机关对现行法律缺陷的弥补，适用新法更有可能适应社会发展需求，法官在处理案件时也难免有适用新法的“冲动”。

尤其是在旧法存有明显漏洞而新法予以完善的情况下，法官自然希望实现新法的价值取向，达到更为公平合理的结果。

但是，新法的先进性尚不足以成为溯及既往的理由：首先，即便旧法欠缺公平合理性也是立法者导致的，而立法者的错误不该由当事人承担；其次，即便新法能够实现社会发展目标，也不应以牺牲个体自由以及对法治的信仰为代价。

因此法的溯及既往要获得正我国《立法法》第93条给出的理由是：新法属于“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作出的特别规定”。

立法机关认为：“对于法不溯及既往原则来说，主要是从轻例外，即当新的法律规定减轻行为人的责任或增加公民的权利时，……新法可以溯及既往。

从新例外通常适用于公法领域，如刑法的溯及力问题上，各国普遍采93条既适用于公法领域，又适用于私法领域，但立法机关在起草该条文时主要是从公法的角度进行考虑。

事实上，在法的溯及力问题上，公法与私法有不小的区别。

公法直接调整国家公权力与公民、法人和其他组织的私权之间的关系，公法的修订体现了“公权”与“私权”之间的此消彼长。

当新法扩大规制范围或加重法律责任，则公权得到扩张，私权受其抑制，反之亦然。

因此在公法上，赋予公民、法人和其他组织更多自由、减轻或免除其法律责任的新法才具有溯及力，这是比较容易把握的。

相比之下，私法调整平等主体之间的人身、财产关系，着眼于私权之间的平衡。

私法的变更一般不体现为“公权”与“私权”的此消彼长，却往往带来“私权”相互之间的此消彼长。

虽然民事法律的修改大多以保护某类当事人的权益为宗旨和内容，形式上符合《立法法》第93条的但书规定，但这通常是以削减其他当事人的利益为代价的。

因此，私法上何谓“更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益”，需要通过法律解释赋予其有别于公法的内涵。

（二）民事法律正当溯及既往的一般原则与刑法相比，私法的溯及力问题在我国法学界受到的关注较少，也尚未形成较为完备的理论体系。

部分学者借鉴国内外法律实践，总结出判断私法规则是否溯及既往的两项标准。

第一项标准是未损害个人自由，符合这项标准的包括：（1）对当事人有利的法律，即对各方当事人都有利或者至少在不损害一方的前提下使另一方获利的法律规则；（2）使无效的法律行为变为有效的法律。

第二项标准是，如果损害了个人自由，只有为维护基本的公共秩序和善良风俗的民事法律才能溯及既往，因为公共秩序和善良风俗是人类享有文明和自由的前提。

而对于保护弱势群体是否构成民事法律笔者认为，无论是公法领域还是私法领域，法不溯及既往的原则，主要是为了避免新法减少甚至剥夺当事人依据旧法取得的权利和利益，或者向当事人施加新的义务和责任。

由于法律在颁布前不为社会公众所知，当事人无法依据未知的规则来调整自己的行为，避免不利的后果。

如果法律溯及地对当事人产生不利影响，将损害当事人的信赖利益，进而挫伤社会公众对法律的信仰。

可见，法必须具有可预见性，是法不溯及既往原则确立的基础。

新法在颁布之前的不可预见性，是法溯及既往的症结所在。

反之，如果存在某些特殊情况，使得新法的适用既发挥权益保护功能，又不加重他人的义务和责任，不会带来无法预见的不利后果，那么这些更为先进、更能实现权益保护宗旨的法律就应溯及既往。

因此，民事法律溯及既往的条件可以归纳为：法律规范更好地保护民事主体的权益，且该法律规范的溯及既往不违反法的可预见性。

以“权益保护+可预见性”作为民事法律正当溯及既往的一般原则，有如下合理性：首先，在法律适用上具备可操作性。

“权益保护+可预见性”的思路以我国《立法法》第93条的条文为核心，结合“法的可预见性”这一法理，无需超越既有法律框架法另起炉灶，符合解释论的要求，更能满足审判实践的需要。

法的可预见性是法不溯及既往的逻辑起点，民主法治、自由人权等宏大叙事，终究是围绕法的可预见性展开，以法的可预见性作为逻辑起点进行个案判断，可以化繁为简，更具有可操作性。

在判断当事人可预见性的过程中，法官可以置身于当事人的视角，回溯案件事实发生的全过程，分析不同时间点上当事人应对当时施行的法律可能做出的行为选择，从而将抽象的原则具体化到当事人对法律认知的实然状态，尊重当时有效的法律对当事人的指引作用。

其次，可以实现原则性与灵活性的统一。

由于公法领域恪守“法无授权即禁止”“罪刑法定”等原则，因此案件的裁判基本围绕成文法进行，当事人对法律后果的预判也主要依赖于法律的明文规定。

而私法的适用则灵活得多，法官需要通过类推适用法律、适用习惯及惯例、依据法律原则作出裁判等方法应对“法无禁止即自由”的社会经济生活。

在判断法的可预见性时，法官可结合审判实践确立的裁判规则去衡量新法溯及既往的影响，这相比于单纯比较新旧法条内容的差异，更有利于对法溯及既往的正当性作出准确评价。

例如，《民法总则》第16条新增了胎儿利益保护的特别规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。

但胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。

”根据该规定，胎儿在母体内遭受损害的，只要其娩出时为活体，则享有损害赔偿请求权。

如果损害事故发生在民法总则施行前，法官是否可以适用民法总则的这一规定？首先，该条文属于典型的权益保护型规定，形式上符合立法法的但书条款。

其次要考虑适用民法总则是否有违侵权责任人的可预见性。

虽然民法总则之前并无胎儿利益保护的一般立法，仅有继承法规定应为胎儿保留遗产份额，但正是继承法的这一规定成为司法实践扩大胎儿利益保护的突破口。

近年来的案例普遍结合继承法立法精神和法律原则支持胎儿损害赔偿请求权，不仅支持胎儿在母体内自身死亡的情况下侵权责任人应赔偿胎儿出生后的生活费、教育侵权人应承担胎儿的损害赔偿责任的规则已为当前普遍的司法实践所宣示，适用新法的结果不违背侵权责任人的可预见性。

针对此种情形《民法总则》第16条的规定可以溯及既往。

结合上述分析，民法总则溯及力的问题可转化为：民法总则中哪些规范溯及既往有利于民事主体的权益保护，且不违背法的可预见性？由于民法总则条文众多，无法在有限的篇幅内完全列举，本文仅选取其中的典型类型加以分析。