性骚扰行为的刑法规制作者：李宁来源：《中国检察官·经典案例》2018年第07期越来越多的性骚扰极端案例暴露出我国刑法在规制性骚扰行为方面的盲区。

由于我国刑法没有设置性骚扰罪，导致司法实践中经常出现为了打击犯罪强行将强制猥亵、侮辱罪进行扩大解释的现象。

本文拟通过新加坡的一个案例入手，从比较法的角度，对性骚扰的概念、类型、性骚扰罪等问题进行探讨。

一、基本案情据2013年5月16日新京报报道，中國公民梁冬（音译）因为在新加坡性骚扰3名女性被判处4年半监禁外加9鞭的鞭刑。

据公诉检察官诺曼·姚介绍，当时这名男子“袭击”了3名女性的胸部和下体敏感部位。

在第一起性骚扰案件中，被害人在搭乘电梯时被推搡倒地并不停地大叫，当电梯到达6层时，梁冬从电梯中跑了出去，而被害人由于过度惊恐没有前去追赶。

警方对被害人检查发现，受害人的胸部、肘部和手腕均有淤青和擦伤。

在庭审前11天，另一名女子在搭乘电梯时同样受到了梁冬的性骚扰，梁冬不停地打量这名女子，并露出奇怪的笑容，当电梯停下时，梁冬把手伸进了这名女子的衣服，用手指戳她的胸部，在女子没有反应过来时，梁冬走出电梯，但在电梯马上关门时，梁冬又回到电梯，试图再次性骚扰。

女子大喊：“有人骚扰！”梁冬逃跑。

据审理此案的地区法院法官赛琳娜·艾沙克表示，梁冬共骚扰了3名被害人。

[1]二、反性骚扰制度的比较法借鉴国内对性骚扰的研究起步较晚，性骚扰一词首次出现在法律中是2005年8月28日全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的《中华人民共和国妇女权益保障法修正案》，该法第40条规定，禁止对妇女实施性骚扰。

至于性骚扰的定义、构成要件及相应的法律责任，立法和司法解释都没有明确规定。

学术界对性骚扰的研究成果也主要体现在民事法方面。

（一）性骚扰的概念及类型划分1.性骚扰的概念性骚扰的概念起源于美国。

“性骚扰”（sexual harassment）一词最早由美国密执安大学法律系教授、著名女权主义法学家凯瑟琳.麦金侬（Catharine A Mackinnon）在其《职业妇女性骚扰：一个性别歧视的案例》一书提出，主要是针对发生在工作场所的性骚扰。

其将性骚扰定义为在不平等的权利义务关系中，提出违背对方意愿的性要求。

也指使用某一社会阶层的权力以获取另一社会阶层利益或使其遭受损害。

2011年5月11日，欧洲首部专门打击对妇女暴力和家庭暴力的条约——《欧洲理事会防止和反对针对妇女的暴力和家庭公约》（又称《伊斯坦布尔公约》），在伊斯坦布尔通过。

欧洲理事会成员国有过半数的国家签署了这份公约，并在10个国家获得了批准。

《伊斯坦布尔公约》要求国际各国加强合作；强调立法及其实施，要求各国通过立法的手段来消除性别歧视，制定政策并保证实施，加大保护力度；强调监督，要求签署国从议会、政府、社会组织等各级层面，保证足够的人力和物力对该问题进行调查和跟踪；加大保护力度，向受害人提供国家补偿。

该公约第40条对性骚扰的界定是对以带有性本质的语言的、非语言的或肢体的行为侵犯他人尊严，尤其是该行为造成了一个威胁、敌意、贬低、侮辱或攻击性的环境。

2.性骚扰的构成要件各国根据其国情及社会传统差异对性骚扰的定义有细微差异，但总体来说性骚扰一般具有以下要素：（1）违背受害人意愿。

因为性骚扰行为是违背被受害人的主观意愿，损害了其尊严，所以才会导致其产生烦恼、恐惧等负面情绪，造成其他人身利益、经济利益的损害。

（2）行为具有性本质。

根据1984年澳大利亚联邦《性别歧视法》的规定，具有“性本质”的行为可以分为三种：一是涉及个人性特点的行为；二是涉及相同性别人群专有特点的行为；三是涉及一般可归咎于相同性别人群的特点的行为。

上述第一种行为是骚扰者意图通过骚扰行为宣泄其性冲动或者获得性心理的满足，第二种及第三种谈及的是将性骚扰视为一种性别歧视行为。

（3）对受害人造成不利影响。

骚扰一词本身指使人处于不安宁的状态，性骚扰则是指加害人通过具有性本质的行为而使受害人的身体或人格、名誉受到扰乱。

（二）性骚扰的类型划分1.根据发生场所的不同，可以将其分为职场性骚扰与职场外性骚扰。

这种分类多用于劳动法。

2.根据骚扰者与被骚扰者的关系，可以将其分为权力型性骚扰与平权型性骚扰。

权力型性骚扰是指骚扰者与被骚扰者之间存在支配与被支配的关系；平权型性骚扰则是指二者之间不存在支配关系。

[2]3.根据行为的方式不同，可以将性骚扰分为言语式性骚扰、肢体式性骚扰与非言语式性骚扰。

言语方式的性骚扰是指故意谈论不必要的性话题；肢体方式的性骚扰是指在不必要的场合，接触、抚摸他人身体，触摸对方敏感部位等；非言语方式的性骚扰主要是环境布置型性骚扰，展示与性有关的物件。

[3]4.根据危害程度的不同，可以将其分为一级性骚扰和二级性骚扰。

一级性骚扰是指性攻击，包括强奸等造成身体伤害的性暴力动作，其危害程度更加严重。

二级性骚扰主要包括三种行为类型：第一，语言骚扰，即各种带有性含义的言论；第二，性挑逗，即一切不受欢迎的、不合宜的亵渎性的性挑逗行为；第三，性胁迫，以威胁或胁迫等手段违背妇女意志强迫性行为或性服务。

狭义的性骚扰指二级性骚扰，广义的性骚扰既包括一级性骚扰，也包括二级性骚扰。

[4]（三）性骚扰罪的比较法借鉴根据笔者收集的资料看来，目前至少有10余个国家在刑法体系中设置了性骚扰罪，代表国家有法国、西班牙、葡萄牙等。

例如，我国台湾地区在《性骚扰防治法》中规定了性骚扰罪，该法第25条规定，意图性骚扰，趁人不及抗拒而为亲吻、拥抱或触摸其臀部或者其他身体隐私处之行为者，处2年以下有期徒刑、拘役或并科新台币10万以下罚金。

在未设定性骚扰罪的国家，也只是未将性骚扰行为单列罪名，也并非不打击性骚扰行为。

以美国为例，性骚扰行为可能构成刑法上的：（1）性攻击或性暴力；（2）强暴与鸡奸；（3）引诱不当性行为；（4）猥亵电话；（5）不当的禁锢。

[5]新加坡第509条故意侮辱女子尊严的语言或姿势罪：“任何人意图侮辱任何女子的尊严，而说出任何话语，发出任何声音或作出任何姿势，或展示任何物品，故意让这些话语或声音让该女子听到，或使这些姿势或物品让其看到，或侵犯其隐私权的，处1年以下有期徒刑，或罚金，或两罚并处。

”[6]三、本案对我国立法的启示国内对性骚扰的研究不足，究其原因大致是认为其社会危害性较轻，在违法与犯罪的二元化立法模式下，这类行为由《治安管理处罚法》足以规制。

《治安管理处罚法》第44 条规定：猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处5 日以上10 日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满14 周歲的人或者有其他严重情节的，处10 日以上15 日以下拘留。

但反观社会现实，性骚扰事件层次不穷，部分事例触目惊心。

例如2017年10月13日北京航空航天大学罗茜茜实名举报教授陈小武对其进行性骚扰，由此发起了中国Me too——我也是（性骚扰受害者）行动，一共有5名受害者响应了该行动。

受害者在交流中提出，陈小武曾拿着仿真枪让学生“不许动，把衣服脱了”，甚至还在众人的围观中，逼迫一位女博士“离婚”。

2017年12月26日，西安交通大学博士杨宝德因为不堪忍受女导师连续对其进行性骚扰，不断被践踏底线，而选择了在灞河中自身身亡。

事实证明《治安管理处罚法》第44条已无力调整性骚扰现象，不能简单地将性骚扰行为归结为是社会危害性较轻的治安违法行为。

（一）性骚扰行为刑法规制的必要性性骚扰的社会危害性大。

性骚扰行为，往往给被害人带来身体、行为及精神上的不自由，造成其心理的反感、压抑或恐慌，对被害人造成经济损失、失业、婚姻家庭关系破裂等后果。

公共场所的性骚扰行为还对公共道德造成了损害，破坏社会秩序，降低社会安全感。

同时，对于心理防范能力较差的未成年人，性骚扰行为所造成的心理损害更加严重，危害其健康成长。

随着男女平等意识以及权利保护意识的增强，应当将性骚扰纳入刑法的调控范围。

顺应国际趋势。

《伊斯坦布尔公约》规定，协议各方应采取立法或其他必要措施对对性骚扰行为进行刑法或其他法律惩罚。

虽然中国不是该公约的缔约方，但积极采取立法或其他有效措施遏制性骚扰。

在中华地区，台湾地区对性骚扰罪已有成熟的立法，澳门地区也于2015年启动了设置性骚扰罪的前期调研工作。

（二）性骚扰行为刑法规制的范围性骚扰作为一类行为的集合，不能单纯地认为其是犯罪行为，或者不是犯罪行为，而应当根据具体区别每类行为的社会危害性，将性骚扰区分为应该刑事化的性骚扰和非刑事化的性骚扰。

广义性骚扰中的一级性骚扰行为已经由强奸罪、强制猥亵、侮辱罪等罪名进行了刑法规制，因此需要进行刑事化的性骚扰是指狭义性骚扰，即二级性骚扰。

[7]其理由如下：（1）肢体型性骚扰社会危害性更大。

言语方式、非言语方式的性骚扰更多地是对被害人的法益产生一种潜在的威胁，被害人可以通过不理睬、报警等方式予以回避；而肢体方式的性骚扰则更多地是对被害人产生直接的、实实在在的危害，被害人往往来不及或者不敢反抗。

（2）仅将肢体型性骚扰入罪更符合刑法的谦抑性原则。

言语方式或非言语方式的性骚扰在社会生活中很普遍，甚至更多地是与行为人的性方面的道德相关，一律将其入罪未必能达到预期的立法效果。

一般说来，言语方式或非言语方式的性骚扰具有一定的复杂性，需要法官结合当时的具体场景以及当地的风土人情甚至当事人之间的关系等多方面进行综合评判，在司法认定上具有一定的灵活性，其调查取证也更具有难度。

如果将其入罪将会给司法机关带来沉重的负担，且言语方式或非言语方式的性骚扰本身并不具有十分严重的社会危害性，将其入罪有违效益原则。

将言语性骚扰、非言语性骚扰交给合适的机构进行调停、处理，甚至予以行政处罚，一则有利于问题的圆满解决，二则有利于维护刑罚及其程序启动的严谨性。

（3）仅将肢体型性骚扰入罪更符合我国刑法违法与犯罪二元制立法的国情。

将肢体型的性骚扰规定为刑事犯罪，其他性骚扰由《治安管理处罚法》进行处理更符合我国目前的立法模式。

从比较法的角度考察，台湾地区的性骚扰罪亦仅限于趁人不及抗拒而为亲吻、拥抱或触摸其臀部或其他身体隐私处之行为。

（三）性骚扰罪的刑事立法建议1.性骚扰罪的犯罪构成要件客体要件，被害人所享有的关于性、性别等，与性有关之宁静、不受干扰之平和状态。

客观要件，“以带有性本质的行为侵犯他人人格尊严，情节严重的行为”。

这一罪状是借鉴了《伊斯坦布尔公约》关于性骚扰的界定，但同时又仅限于肢体方式的性骚扰。

这一罪状表述足以将亲吻、拥抱或触摸身体隐私处以及性挑逗、性胁迫、甚至性暴露等行为囊括到性骚扰罪的内涵之中。

性骚扰罪应当是情节犯，情节严重才能构成犯罪。

法国国会在辩论此问题及英国处理相关案例时，根据字典的定义认为，骚扰应是指重复发生的行为。

法国国会议员认为，骚扰应该包括发生一次但情节严重的重大行为在内。