关于我国民法典债的立法问题中国政法大学教授柳经纬一、如何对待传统的债法体系1、我国民法典编纂体例问题的讨论主要集中在债法体例上，主要有三种主张：一是坚持传统的债法体系，设债编，统揽合同与侵权行为。

这种主张中，即便债总、合同、侵权行为分别设编，也只是从篇幅上考虑，仍然维护传统债法的统一性。

目前的教学体例以及梁慧星教授主持完成的民法典草案建议稿持这种观点。

二是否弃传统的债法体系，只设合同和侵权行为编，不设债总。

2002年立法机关提交审议的民法草案持这种观点。

三是改革传统债法体系，强调责任的特殊地位，将责任尤其是侵权责任从债的体系中分离出来。

86年《民法通则》持此观点。

王利明教授主持完成的民法典草案建议稿亦属这种主张。

2、上述关于民法之债法体系的不同观点，其实质涉及到这样一个基本问题：如何对待传统的债法体系？是维护，还是否弃抑或改革？德、日以及国民政府的民法典中，债法是一个完整的体系。

形式上设有独立的债编，内容包括了合同、侵权行为等具体的债。

法国民法典虽无形式上独立的债编，但也包含着一个完整的债法规范体系。

由此可见，建立统一的债法（规范）体系，是法典化的传统。

3、如何对待这一传统？是我国民法典编纂不可回避的一个问题。

因为民法法典化既要立足于我国法治实践，又要积极借鉴他国法典化的经验。

事实上，我国关于民法法典化问题的理论研究，也始终是在这两个层面上展开。

4、如果我们把民法典的编纂问题看成是一个民法科学的问题的话，那么在如何对待传统债法体系的问题上，也应该以科学的态度，而不宜采取不加分析论证的简单的态度。

对此，我的看法是：如果要否弃传统的债法体系，必须进行充分的论证，必须说清楚传统的债法体系存在着那些缺陷，而这些缺陷足以让我们有理由将之否弃而“另起炉灶”。

如果不加科学的分析和论证而采简单地加以否弃，不是科学的态度。

5、还需进一步说明的是，在对待传统债法体系问题上，存在着不同的观点。

负有证明责任的不是主张维持传统债法体系的学者，而是主张否弃传统债法体系的学者。

这也是一种证明责任。

因为，在我国的民法传统中，不论是国民政府因继受德日民法而形成的民法学理论传统，还是建国后全盘照搬的前苏俄民法学理论，抑或改革开放后构建的民法学理论，总体上看是维护传统债法体系的。

即使是86年《民法通则》把责任与债分开，但在民法学理论教学与研究上，传统的债法体系理论传统仍然有着巨大的影响。

违约责任随着《合同法》的颁行回归债（合同）已成定论，在大多数的民法教科书和理论研究中，侵权行为作为债的发生根据之一，也被广泛认可。

这说明，人们还是在传统的债法体系框架内来理解和把握合同与侵权行为。

6、总之，我们在没有充分证明传统的债法体系不适合于我国的情况下，应当维护传统的债法体系。

这样做的好处在于：（1）有先例可遵循，无须冒“另起炉灶”的风险；（2）与我国现有的民法学教学和理论吻合，可以降低立法和司法的成本；（3）与法典化国家的法律体系接近，有利于私法的国际交流与民事交往。

二、债法总则对具体债的适用1、完整的债法体系的建立，关键在于债法总则，由债法总则和各种具体债的规范构成了完整的债法体系。

在我国关于债法体例的讨论中，争议的要点之一就在于应否设立债法总则。

2002年立法机关提交审议的民法草案无债法总则，只有合同法编和侵权行为法编；梁慧星教授主持的民法典草案建议稿所设的债法总则、合同法和侵权行为法三编是一个整体，构成了完整的债法体系，维护传统的债法体系；王利明主持的民法典草案虽然设债法总则、合同法和侵权法编，但其侵权行为法并非债法体系的组成部分，而是独立于债。

因此，其债法总则实质上只管到合同，而不及于侵权行为。

2、在关于是否需要设立债法总则的问题上，涉及到如何看待债法总则的地位与作用问题。

在讨论中，一种对债法总则持否定的观点认为，债法总则是在合同法的基础上发展起来了，对于其它类型的债不适用，存在着“水土不服”的现象。

如果确实是这样，那么设立债法总则以统帅各种具体的债也就没有必要，债法总则如果仅适用于合同，那么设立债法总则的意义也就不大。

因此，在债法体系的问题上，需要对债法总则对具体债的使用问题加以进一步的考察。

3、根据各国民法的规定，债法总则一般包括以下的内容：（1）债的标的，主要内容包括给付义务、种类之债、金钱之债和选择之债；（2）债的效力，主要内容包括债的履行原则（诚实信用）、履行的基本规范（如第三人履行、履行地、履行期限、履行方法、代物清偿等）以及债不履行（不履行、不完全履行、迟延履行等）及其后果、免责事由；（3）债的保全，内容包括代位权和撤销权；（4）多数人之债，内容包括按份之债、连带之债、不可分之债等；（5）债的移转，内容包括债权转让、债务承担和债权债务概括转让；（6）债的消灭，除履行以外，债的消灭事由包括提存、抵销、免除、更新、混同。

4、上述债法总则的规范，对于侵权行为之债（损害赔偿），除了个别规范不适用，基本适用（详见拙文：《从债的一般规范对侵权行为的适用性看债法总则的设立》，《罗马法、中国法与民法法典化（文选）》，中国政法大学出版社2008年版）。

有学者以抵销为例认为债总的规范不适用于侵权责任，其实不然。

《德国民法典》第393条规定：“因故意侵权行为而产生的债权，不得抵销。

”我国台湾地区民法第339条规定：“因故意侵权行为而负担之债，其债务人不得主张抵销。

”由此可见，法律所限制的是加害人主张抵销，如受害人主张抵销则非法律所禁止。

至于并非故意侵权所生之债，即便是加害人，也可主张抵销。

5、债法总则的规范对于合同，也并非完全适用。

合同之债与侵权行为之债等的不同在于债的关系由当事人约定，因而合同之债具有多样性。

这种多样性表现之一是给付的多样性，既可以是交付物或金钱，也可以是提供劳务或完成功工作并交付工作成果，还可以是不作为。

债总的规范也不是都适用于合同之债。

例如，债法总则大多规则不适用于不作为的合同之债。

例如，邻里之间约定不在夜间一定时段不得弹奏钢琴的合同义务不可能由第三人代为履行或移转给第三人承担，也不发生迟延履行、不完全履行和强制履行问题，更不可能发生提存和抵销。

（详见拙文：《关于如何看待债法总则对各具体债适用的问题》，《河南省政法管理干部学院学报》2007年第5期）6、上述说明，债法总则的规范无论对合同之债以及侵权行为之债都具有适用性，但都不完全适用。

因此，以债法总则对合同以外的债不完全适用为由而否定其实际效用和存在价值，理由难以成立。

如果不是这样的话，那么应该被否定的恐怕不只是债法总则，而是连同合同总则也难以幸免。

如此一来，我们讨论的就不只是要不要债法总则的问题，而是包括要不要合同总则问题，这不仅将导致对债法体系的否定，也必将导致对合同法体系的否定，以至于对整个民法体系的否定。

这显然与我们讨论这一问题的初衷即构建科学的民法体系的宗旨是相违背的，因而是极不可取的。

因此，在如何看待债法总则对具体债的适用问题上，笔者的看法是，不宜苛求债法总则必须完全适用于具体的债才有存在的价值，那种要求债法总则必须对具体的债必须完全适用才有存在价值的见解，未免有理论上的责全求备之嫌。

7、在法典的技术层面来看，构成总则的内容，具有一般规范的意义，可以涵盖一定范围的具体法律关系，但是并不完全适用于其所涵盖的法律关系，它不过是为所涵盖的具体法律关系提供一套备用的规范，法典中的其他总则如此，债法总则也是如此。

从错综复杂的债的关系中抽象出来的债法总则，并非绝对地反映全部债的共性，其构成的规范有的反映的是A种债和B种债的共性，而有的反映的则是B种债和C种债的共性，可能有的又反映C种债和A种债的共性，其间存在着较为复杂的情形。

因此，构成债法总则的某一规范，可能适用于若干种具体债，而不是适用于所有的债。

对于债法总则乃至民法总则，我们只能提出这样的要求，而不能提出必须适用于所有涵盖的法律关系的要求。

三、民事责任与债的关系问题1、在我国学界，通常意义上的民事责任，是指违反义务的法律后果。

在罗马法上，责任与债务并无严格区分，“法锁”既保包含着债务的内容，也包含着违反债务应受处罚的内容。

区分债务与责任是日耳曼法的功劳，债务是指“法的当为（rechtliches Sollen）”，责任的意义则是“法的必为（rechtliches Müssen)”，指债务不履行时，债权人可以对债务人的人身或财产实行“强制取得（Zugriff）”，以代替债务人的给付。

然而，我们看到，在日耳曼法学的继承人德国，尽管理论上仍区分责任与债务，但侵权行为的责任却归属于债的范畴，侵权行为不过是债的发生根据之一。

倒是在远离日耳曼故乡的中国，民法学和立法均坚持严格区分责任与债。

《民法通则》在民事权利之外单独设民事责任章，被学者认为是一项创举，是世界民事立法史的重大突破。

严格区分责任与之债务以及《民法通则》的这一成例因而也成为民法典编纂问题研究中主张侵权行为法独立成编最主要的理由。

2、无论是古代罗马的“法锁”，还是日耳曼的责任，其主要含义是“强制取得”。

当债务人不履行债务时，债权人有权直接对债务人的财产乃至人身采取强制措施，以替代债的给付。

在古代法上，责任所具有的强制性，且极为残酷，债权人有权将不履行债务的债务人变为自己的奴隶加以奴役或者将其出售甚至处死。

《十二表法》第三表对此规定的极为明确。

在民法的发展史上，古代罗马法和日耳曼法所确立的民事责任，并不是一成不变地被保持了下来，而是发生了巨大的变化。

这些变化至少可以概括为两个方面：（1）从人身责任到财产责任；（2）从强制取得到对债的依归。

3、从人身责任到财产责任。

在古代法上，用以承担责任的载体可以是人身也可以是财产，因此最初的责任类型既有人身责任又有财产责任。

人身责任的基本内涵是，债务不履行时，债权人可以通过对责任人的人身采取强制措施，包括羁押、奴役、出售甚至杀死。

这种人身责任，由于其残酷性，因此随着社会的发展和人类文明的进步，逐渐被废弃，取而代之的是单一的财产责任。

根据记载，法国于1867年、德国于1868年、英国则于1869年先后废除了为清偿债务而对债务人实行人身拘禁的制度。

现代民法之责任，均为财产责任。

无论是侵权责任还是违约责任，债权人为实现其债权而请求法院采取强制措施，只能针对债务人的财产，而不能针对债务人的人身。

这也就是为什么在现代民法里，损害赔偿具有普遍意义的缘故，无论是侵权责任还是违约责任，损害赔偿都是最为主要的责任形式。

即使是法院判决债务人应完成特定行为，当债务人不主动执行法院的判决时，法院也不能对其实行人身强制，最终法院所能做的只能是以债务人的费用，使第三人完成该行为，也就是说，最终的后果还是财产责任。

4、从强制取得到对债的依归。

古代法上的责任最突出的特征是强制性。

与现代法上的责任之强制性来自公权力机关不同，古代法上责任的强制性可以直接来自债权人，表现为债权人对债务人的财产或人身的强制取得。