商法总论第一章商与商法第一节商与商法的界定一、商的界定1、语汇学意义上的商商在古代，最早是一个计时单位，一刻称为一商，商引入经济生活后，最初与贸易联系在一起，所以就有“商量、商度”等词汇。

《汉书》：“通财鬻货曰商”。

《白虎通》：“商其远近，度其有无，通四方之物，故谓之商”。

《韦氏新国际辞典》：“商事系指商品交换行为或买卖行为”。

美国《布莱克法律辞典》：“商指货物、生产品或任何种类货物的交换”。

2、经济学意义上的商通常指物质财富的流通和分配活动。

“以营利为目的的各种商品交换行为”。

“以营利为目的，直接媒介财货交易之行为”（张国键：商事法论，台湾三民书局1980年版）3、法学意义上的商法学意义上的商实质上是在对商事习惯和不同时期商事实践活动的法律概括的基础上逐步形成的。

随着现代商品经济的发展，以营利为目的的经济活动随之扩大，制造业、金融业、服务业、信息业等大量出现。

因此，法学意义上的商是指“营利性主体所从事的以营利为目的的一切经营行为的总称”。

具体分为四大类：第一，固有商：即买卖商，指直接沟通生产者与消费者的媒介性财货交易行为。

第二，辅助商：指连接货物交易经营的中转、中介性经营活动。

如仓储、保管、运送、居间、代办等。

第三种商：指与交易密切相关的生产制造、加工承揽、资金融通等。

第四种商：指与固有商有某种联系，或与固有商没有联系而与第二、第三种商有一定联系的商事活动。

如广告、旅馆、保险、饮食、娱乐等。

4、文化意义上的商如通常所谈的晋商、徽商、浙商、华商、潮汕商人、阿拉伯商人、以色列商人等。

二、商法的界定（一）商法的概念：商法也称商事法，是指规制营利性主体的经营活动，调整由其所产生的商事关系的法律规范的总称。

简言之，商法是调整商事关系的法律规范的总称。

商法分为形式意义上的商法和实质意义上的商法，前者指《商法典》，目前约有40多个国家制定了独立于民法典之外的商法典；后者指以商事为其规范对象的各种法规。

实质意义上的商法又可分为广义和狭义两种。

广义商法包括国际商法和国内商法，国内商法又包括商事私法和商事公法。

商事公法散见于宪法、刑法、行政法等法律中，如关于公司企业资本、财务、税费等的规定。

狭义的商法专指国内商事私法。

在大陆法系国家，商法还进一步分为商事普通法、商事特别法和商事习惯法。

商事普通法是调整商事关系一般规则的总称，通常包括商法原则、商主体、商行为、商业登记、商业名称、商业账簿等；商事特别法又称商事部门法，是调整某一范围商事关系的商法规范的总称，如公司法、破产法、票据法、保险法等；商事习惯法是指在商事实践中自发形成并经国家认可的，调整商事关系的习惯规则。

通常具有非成文性和行业规则性。

如约克——安特卫普规则、北京规则等。

（二）商法的特征1、商法特征的含义：与邻近的部门法相比，商法的特别征兆、不同之处。

2、商法特征的具体分析：以民法为对比（1）商法规范对象的营利性。

虽然民法与商法同属私法，但民法侧重于保护民事主体的一般利益，如人身利益、财产利益，名誉、荣誉，婚姻、收养、继承等。

而商法侧重保护商个人及商法人的利益，具体表现为商主体与商行为都强调以营利为目的，将其作为制度设计的基点。

第一，商主体身份之确定、商行为之界定、商事活动之目的、商事立法、司法之原则等均与营利有关；第二，商法中的一些重要制度之构造，如商主体的设立、变更、终止，商业登记、商业账簿，买卖、代理、仓储、证券、保险、海商等，都必须考虑营利性特征；第三，商法特有的一些原则如商法规则的灵活性、迅捷性，商事合同的形式等无不以营利性为出发点。

（2）商法的自治性。

自治性是指商法中多以任意性规范赋予商主体自由行使权力，设定、变更、消灭法律关系的特性。

德国法学家拉德布鲁赫曾指出：“什么是商法？没有任何领域能比商法更能使人清楚地观察到经济事实是如何转化为法律关系的。

只要不与强制法相悖，商人就可以依据自身力量和需要，用约定的交易条款形式设定法律关系”。

美国统一商法典第1-102条第三款规定：本法各条款的效力可以通过当事方的协议加以改变。

这种尊重交易主体自由行使权力、惯例协议优位原则，是美国商法的一大特征。

商法的自治性实质上源于商人习惯法，自立、自律、自裁是其基本特色。

（3）商法的协调性。

如果说“自治性”是商法传统上的特征，那么“协调性”则是商法发展中的现代特征。

协调性，也叫商法的二元性，包括两层意义：一是指现代商法兼有私法和公法特性，是公私法相结合的法；二是指商法中既有大量的任意性规范，也有不少强制性规定，商法是同时采用自由主义和严格强制主义的法。

公、私法的划分源于西方法学传统，查士丁尼早在《法学总论》中即指出，“法律学习分为两部分，即公法和私法。

公法涉及罗马帝国的政体，私法涉及个人利益”。

原则上视民、商法为私法范畴，是大陆法系的普遍观点。

的确，商法私法性是相当显著的，其立足点即是调整市民社会中的商事活动，保护商主体的合法利益。

但进入20世纪后，公私法的划分已趋动摇，其历史背景是西方国家由不干预到介入私主体的经济生活。

从而引发了“法律社会化”、“私法公法化”之动向。

表现在商法领域，越来越多地体现了政府职权色彩和干预意志。

如商业登记、账簿、公司组织形态、章程法定条款、海事赔偿责任限制、保险法中的责任准备金等。

与商法兼具公、私法的二元性相对应，商法规范是任意性规范与强制性规范的统一。

（4）商法规范较强的技术性。

从社会学角度观察，法律条款由伦理条款和技术条款组成，而任何法律部门都是法技术的构造，所以，所有法律部门都具有技术性。

但由于商法以经济效用为主要目的，为维护交易的便捷、公平与安全，其规定更加明显地具有技术性。

商法的技术性主要体现在商行为法部分，法律对商行为的方式、环节、行为规则等都作了具体、详细的规定。

如票据法中关于票据的文义性、独立性、要式性、无因性的规定，关于出票、背书、承兑、抗辩等的规定，均有极强的技术性。

其原因在于票据法要保证在一定的时间、地点，交付一定的金额及简便稳健的救济。

另外，保险法中的保费、保险金额，保险标的及损害赔偿的估算等，海商法中的共同海损、理算规则，公司法中的股票发行、交易等均有很强的技术性。

也是出于类似的目的。

（5）商法的国际性。

德国学者海曼认为，“商法最初就意味着万民法”。

商法的国际性是由商事交易的国际性决定的，商事交易没国界，从而使商法出现趋同性、国际性。

表现在：第一，国际社会订立了有关商事活动的大量国际公约，如1910年的《船舶碰撞及海难救助统一公约》、1924年的《共同海损规则》、1930年的《统一汇票本票法公约》、1946年的《关税与贸易总协定》、1978年的《联合国海上货物运输公约》、1980年的《联合国国际货物买卖合同公约》等。

第二，成立了一些国际商事机构，为商法的国际化作出了巨大贡献。

如国际海事委员会、国际法协会、国际商会、国际商会仲裁院、世贸组织等。

第三，各国商法的内容日益趋同化。

如我国新公司法的修订内容，另外，海法中的船舶碰撞、海难救助、共同海损等几乎无甚差别。

（6）商法的发展性。

商法与民法相比，商法调整市场交易关系，民法调整一般商品关系与人身关系。

前者具有较大变动性，后者具有较强稳定性。

以日本商法典为例，一战后该法典进行了30多次修改，为补充商法典还颁布了30多件单性法规，而日本新宪法自1947以来没有修改，刑法自1908年以来只修改10次，民法修订次数也不多。

三、商事法律关系1、含义：是指商人在从事经营活动过程中所产生的法律关系。

2、特征：（1）商事法律关系受商法的规范和调整；（2）商事法律关系主体的特别性。

第一，商主体与民事主体相比，范围更窄；第二，商主体资格的取得需履行特定的程序。

第二节商法的编制体例一、商法体例的含义商法体例也称为商法的立法形式，是指近代以来大陆法系国家立法所展现出来的关于民法与商法两法共存时如何配置的立法模式。

二、民商合一的立法体例（一）含义：在立法观念上采取大民法主义，由民法统帅商法，在民法典中吸收基本商事规范，于民法典之外不再制定商法典，只根据需要制定单行商事法的立法体制。

也就是说，该模式认为民法为商法的普通法，商法为民法的特别法，商法虽有特殊性，但仍可为民法所包容。

此种立法体例最早由意大利人摩坦尼利于1847年提出，1872年瑞士债务法采纳。

（二）国别：主要有瑞士、意大利、瑞典、蒙古、俄罗斯、泰国、匈牙利、荷兰等国。

关于台湾地区，学者们认为是“分合折衷体例”。

（三）理念：理念上它强调民事与商事的共同性，认为民法与商法均以私人生活为调整对象，同属私法范畴，具有极强的不可分割性。

（四）理由：1．必要性。

作为传统商法调整对象的商事关系或商事活动不外乎债权债务行为，这些内容完全可以规定在民法债篇中，没不要另订商法典。

2．融合性。

商业职能与生产职能逐步融合。

随着经济社会化与专业化的发展，商业职能已从交换过程向生产领域深入，商业职能与生产职能逐步融合的趋势，导致了立法上民事法律行为与商事法律行为难以区分，民法关于商品经营的一般准则完全可以适用商事行为。

3．公平性。

另订商法典对商事关系和商行为进行特别保护，有可能会偏袒商人利益，有悖于公平保护当事人这一民事立法的根本宗旨。

4．特殊阶层的消失。

现代社会已不存在中世纪的专门商人阶层，传统商法的调整内容事实上已适用于普通的社会主体，作为商法存在的社会基础已不存在。

5．发典统一性的要求。

民商分立有人为割裂统一法律关系之嫌，既有害于私法体系的统一性，也不利于私法理论的发展。

三、民商分立的立法体例（一）含义：民商分立也称为民商分离，是以商人或商行为理念为其立法基础，将商事与民事分别立法，即于民法典之外另行制定商法典的立法体例。

（二）国别：欧洲有法国、德国、奥地利、葡萄牙、西班牙等20多个国家，亚洲有日本、韩国、印度、印尼、土耳其等10多个国家，非洲有阿尔及利亚、埃及等，美洲有巴西、墨西哥等，共40多个国家。

（三）理由：1．法律属性上，民法属纯私法，而商法具有公法性。

2．调整对象上，民法调整民事活动，商法调整商事活动。

3．目的上，商事活动具有营利性，要求简易、快捷；民事活动具有伦理性，要求公正、公平。

4．立法操作上，民事立法要求稳定，商事立法要求变更。

5．地域上，商法具有明显的国际性，民法具有较强的民族性和国内性。

6．适用范围上，民法的适用具有普遍性，商法的适用具有特定性。

7．纠纷的处理上，民事纠纷基本上有赖于诉讼手段；商事纠纷的处理中，商事仲裁或民间仲裁起着举足轻重的作用。

四、我国的选择（一）对商法地位的认识：商法部门相对独立（二）模式选择：民商合一（三）制度构建：1、制定民法典；2、制定商事单行法。

第三节商法与其他部门法的关系一、商法与民法的关系（一）商法与民法的联系1、商法与民法同属私法范畴。

它们在法律调整中形成的法律关系，人们习惯性的联系在一起，合称为民商事法律关系。