北方民族大学硕士研究生结课论文北方民族大学宁夏银川 750021摘要：通过对与我国相关的国际投资仲裁实践情况分析，目前我国的投资者利益没有得到有效的保护，跨国并购案例几乎没有，主要是因为法律解释导致的仲裁结果不一致，投资仲裁影响了我国的国家规制权和创建投资及跨国并购中的合法权益。

为了有针对性的改变这种情况，我国需要融合两种不同的法律文化，坚持反对不利于我国的双边或者多边投资法院，用行业化的ISDS机制平衡我国的双重身份，采用外交保护、国际筹划、条约选购等方式维护我国跨国企业权益的立场，同时提高我国的国际话语权。

关键词：ISDS机制国际投资争端创建投资跨国并购投资仲裁一、中国参与ISDS改革的实践考察(一)实践情况目前与中国有关的国际投资方面的法律文件主要有三类：BIT、FTA和其他与投资有关的法律文件。

我国参与ISDS机制主要依据为前两种，即BIT和FTA。

近年来，与我国有关的投资仲裁案件大致可以分为三种，第一是外国投资者向我国提起仲裁的案件；第二是我国投资者向他国发起仲裁的案件；第三是我国港澳投资者的案件。

根据ICSID的Cases database的数据将截至到2022年6月，目前我国作为索赔人国籍（中国投资者）发起的投资仲裁案件共10个，作为被申请人国籍（外国投资者诉中国政府）的投资仲裁案件共有5个，港澳投资者发起的投资仲裁案件共有10个。

(二)实践问题根据上述案件统计，我国是实践情况主要存在以下三个问题，首先，在投资仲裁案件中作为东道国，风险主要在于房地产领域，在城市化进程中，政府收回土地容易导致国际投资争端；其次，我国投资者的利益没有得到有效的保护，在投资仲裁案件中几乎没有获胜的记录；最后，我国投资者采用创建投资遭遇的案例较多，目前只有一个案例涉及到跨国并购。

二、中国参与ISDS机制改革的原因(一)投资仲裁裁决不统一造成投资仲裁裁决不统一的主要问题在于法律解释的不同，比如有关中外BIT是否可以适用于香港和澳门，两个不同的仲裁庭给出了不一样的答案，在香港居民谢业深诉秘鲁的案件中，仲裁庭认为谢业深是中国公民，其拥有管辖权，但是这将造成管辖权的扩大，偏向投资者的利益并且越过了《中国—秘鲁BIT》。

世能公司（澳门）诉老挝的案件中，新加坡上诉法院裁定,《中老投资协定》适用于澳门，对《维也纳条约法公约》第31条解释是错误的,导致出现了一系列不合理的结果。

(二)投资仲裁影响中国的国家规制权投资仲裁影响我国行使国家规制权主要集中在两个方面，一个方面是外国投资者对我国作为东道国的诉讼过于随意，比如韩国安城公司轻浮诉讼的案例；另一方面是外国投资者试图用仲裁投资的方式影响其与地方政府的协商，典型的案例就是亚华公司和我国四川省在环境保护领域的争端，亚华公司试图用两份BIT的规定来绕开《中国—东盟BIT》中的一般例外条款。

(三)投资仲裁无法保障中国投资者在国际投资中的权益1.创建投资对于创建投资，投资者最容易遭受的风险主要在于许可证的获得，许可证是创建投资最为关键的一环。

许可证的获得往往是在项目完成之后获得，如果东道国在项目完成之后，没有给投资者许可证，投资争端就会被挑起。

目前我国投资者在外国创建投资获得许可证的情况主要有三种，第一种，是投资者和东道国约定，在项目完成以后按照东道国的法律分发许可证；第二种，是东道国承诺，在项目完成且验收合格分发许可证；第三种，是由东道国指定机构，该机构协助办理。

对于中国参与创建投资的投资者在国外维权是比较艰难的，以绿地集团韩国的济州岛政府的案件为例，从2012年至今该纠纷仍然没有得到解决，并且绿地集团也没有选择用投资仲裁的方式解决，从侧面也反映出我国投资者在创建投资领域中通过投资仲裁的方式解决投资争端并没有得到认可。

2.跨国并购跨国并购也并不是很容易维权的国际投资方式，从实际情况来看，跨国并购最大的问题在于东道国的审查，即反垄断审查和安全审查，引起投资争端的主要在于审查的不适当。

一旦跨国并购涉及到高科技领域、开发能源和建设基础设施时，安全审查会更加的复杂和严格。

目前，我国所签署的BIT不能很好地解决这类投资争端，主要在于：首先，可以用于投资仲裁的案件被严格的限定，只有少部分案件可以适用；其次，对于一些问题的定义，国际仲裁领域尚为给出明确答案；最后，地域问题，比如国际货币基金组织确认的避税天堂，没有与任何地区签署BIT。

三、中国在ISDS机制改革中的方向(一)法律文化的融合所有的争端解决方式都有其法律文化的支撑，ISDS机制也不例外。

法律文化是指一个国家或民族在历史发展进程中累积起来的，大家所认可的且稳定的有关法律调整的理论、观念和有关法的制定、法的适用等方面的法律技术的总和。

目前法律文化可以分为传统的法律文化和现代的法律文化两种。

中国的法律文化起始于上古，兴盛于唐宋，衰落于清末。

我国的传统法律文化主要一下特点：首先，是“礼法结合”从西周开始就已经确定下来的，最早是从祭祀的礼和法的结合；其次，是强调中央集权，维护中央的统治地位，皇权至上。

从次，是“息诉”的思想；最后，是我国的传统法律制度蕴含着天理、人情、国法，亲亲得相首匿原则很好的展现出这一特点。

ISDS根植于现代的法律文化，是一种西方的法律文化，最开始依据的是《华盛顿条约》，但《华盛顿条约》所规定的争端解决方式过于单一，只有调解和仲裁两种方式，后来，欧洲法律文化对ISDS机制做了补充，将欧盟的双边投资法庭引入其中，并且还加入了替代争端解决、友好协商等方式，形成了多元化的争端解决机制，这点是借鉴了WTO的做法。

就现在的形势来看，ISDS机制还是以西方的法律文化为主导，我国的法律文化很难大规模输出，但是我国需要更大的话语权，比如在多边国际谈判中发出中国声音。

(二)双重身份的平衡尽管现在有疫情和政策的影响，但是我国作为双边投资大国的身份不会改变，所以需要立足于我国的国情找到适合我国的在ISDS机制改革中的路径，作为资本净输出国，例如日本、韩国等，他们持有的观点是，尽可能保护外国投资者的利益，对于ISDS机制做最小的改革。

作为资本净输入国，像巴西、印度等，他们的立场是尽可能保护东道国的国家主权，争端解决依靠仲裁和当地的救济途径。

欧盟与我国的情况相似都是既是资本输入地同时也是资本输出地，我国可以借鉴引入国家规制权，原因是：一方面，这有利于维护我国的国家主权，同时也可以更好的保障公共利益；另一方面，引入国家规制权，可以有效地避免仲裁庭越权干涉我国的国家事务，国家主权范围明晰，方便更务实地将投资争端解决。

(三)豁免主张的协调豁免主义主要是为了保护国家主权平等，目前主要存在两种豁免主义即相对的豁免主义和绝对的豁免主义，我国自新中国以来实行的是绝对的豁免主义，但目前绝对的豁免主义存在一个非常明显的问题是我国的法院对于外国政府或者商业活动都没有管辖权，这意味着即使在我国的法院仲裁，但是我国没有办法为仲裁活动提供保障，也没有办法在仲裁裁决执行事项给予当事方支持。

适用相对豁免主义对我国投资仲裁是有好处的，比如才投资仲裁的承认和执行都是有益的，但也存在一些潜在的风险，比如面对仲裁庭的越权管辖，我国不能再用绝对豁免进行抗辩；遇到“恶意”诉讼也不能运用绝对豁免维护我国的合法权益，所以，对于相对豁免主义和绝对豁免主义我国要谨慎协调适用。

四、中国在ISDS机制改革中的应有立场(一)反对建立双边或者多边投资法院面对ISDS机制改革中欧盟提出建议建立双边投资法院或者多边投资法院，我国不应该予以支持，主要原因有几点：首先，上诉机制不友好，司法资源耗费大，效率低，并且程序和实体相抽离不宜落实；其次，多边投资法院可能会出现司法者造法的现象，可能会干涉成员国对自己国家社会的管理；从次，目前国际投资领域不具备建立多边投资法院的条件，没有相关的条约，没有协商谈判的基础，也无法保障成员国都是双边投资国。

相同的我国也不应该接受欧盟提出的双边投资法庭，它不仅存在上面所提出的司法造法情况，而且如前文所述，它根植于欧洲的法律文化，欧洲的法律文化占有强势地位，不利于我国的对本国事务的治理。

(二)用行业化的ISDS机制协调双重身份提到我国的双重身份，就跨越不过“一带一路”的建设，我国所倡议的“一带一路”实践逐渐增多，在这之中我国处于一个资本输出国的位置，为了更好的发展“一带一路”我国有必要将其中的投资争端纳入仲裁可以解决的范围，让沿线国家给予“一带一路”信任，也有利于保护我国作为东道国的国家利益。

目前，我国在“一带一路”中三个领域的投资占比最大的，分别是能源领域、矿产领域和基础设施领域。

随着“一带一路”在国际投资领域越来越频繁，需要建立行业化ISDS机制，这样有利于将特定行业的争端解决更与效率，因为从特定行业本身出发解决问题，更有利于投资者，投资者往往了解这个行业，而且还可以方便对特定行业了解的专业人士的加入，还可以维护东道国的自身权益，因为争端不仅对投资者有影响，对东道国的影响也是十分巨大的，所以行业化的ISDS机制用行业整体利益限制，判断管制措施影响力的范围与程度，可以会更好的维护东道国的社会秩序。

综上，行业化的ISDS机制有利于我国双重身份的协调。

(三)保障中国投资者的权益首先，根据前面的实际情况来看，我国对于本国的投资者的权益保护是不足的，一个重要原因就在东道国（我国）的国内政治，ISDS机制在我国国内所发挥的作用不大。

适当适用外交保护是一个不错的方式，并且我国也有成功的案例予以证明，尽管投资仲裁使外交保护的适用空间减少，但外交保护仍不失为一个好方法。

其次，从我国签署的中外BIT的时间来看，有一个普遍存在的问题，就是时间太早，很多都是90年代或者2012年之前签署的，不利于我国的跨国企业维护自身权益，所以有必要采取国际筹划和条约选购的方式为维权打好基础。

国际筹划可以适用的范围很广可以用在税收、资金监管等，条约选购即指跨国投资者为最大限度保护自身利益，通过在第三国新设或收购的公司对东道国进行投资，借此利用东道国与第三国之间的投资条约以获得保护，并依据该条约中的仲裁条款，将东道国引入国际投资仲裁程序的行为。

最后，如果想增加我国在ISDS机制改革中的话语权，就必须增强我国仲裁机构的国际竞争能力，加快改革的步伐，贡献中国智慧，提出中国方案。

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