目录普通未注册商标保护浅析 (1)1 引言 (1)2 普通未注册商标保护意义 (2)2.1 体现公正公平的法律价值 (2)2.2 商标保护实际需要 (2)2.3 商标自身价值 (2)3 普通未注册商标保护的前提——商标使用 (3)3.1 商标使用是未注册商标保护的前提条件 (3)3.2 商标使用的结果与未注册商标保护的程度相关 (3)3.3 商标使用是未注册商标保护的有力保障 (3)4 我国普通未注册商标现状及成因分析 (4)4.1 未注册商标所有人维权程序设置不合理 (4)4.2 对于普通的未注册商标的保护力度不足 (4)4.3 反不正当竞争力度不足 (4)4.4 普通未注册商标的保护不明确 (5)5 对我国普通未注册商标保护的提议 (6)5.1 规范竞争行为 (6)5.2 扩大商标法范围加强普通未注册商标的保护 (6)5.3 赋予未注册商标使用人有限使用和优先申请注册的权利 (6)5.4 以使用在先为主，申请在先为补充 (7)6 结束语 (8)参考文献 (8)普通未注册商标保护浅析摘要: 由于我国采取商标注册取得专用权的制度，人们对有一定影响或驰名的未注册商标研究较多，对于普通的未注册商标(指前两类以外的其他未注册商标)保护没有相应的规定，相关研究也比较欠缺。

本文在论述了未注册商标的法律地位以及对普通未注册商标保护的合理性的基础上，商标法是否应给予这些普通未注册商标以保护，本文将结合国际公约及外国商标法中对普通未注册商标保护的规定，对我国普通未注册商标保护进行阐述并提出几点意见，以期能从法律上更好的保护普通未注册商标。

关键词: 普通未注册商标；保护依据；法律保护1 引言随着我国市场经济飞速发展，商品种类日益繁多，每天都有大量新商品产生。

随之，每天有大量的商标在使用中产生。

在界定未注册标的涵义之前，有必要先厘清“商标”的涵义。

TRIPS 第15 条第1 款将商标定义为：“任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标志的组合，均应能够构成商标”。

[1]从实际情况看，未注册商标的情况比较复杂，并非简单的仅使用而不注册。

依据其知名度的不同，可划分为：未注册驰名商标、未注册知名商标、未注册普通商标。

根据我国现行商标法的规定，对普通的未注册商标保护欠缺。

但这样对于普通未注册商标的使用人和所有人是不公平的，也带来了一些相关的问题。

据此，笔者认为对普通未注册商标进行保护是必要的。

2 普通未注册商标保护意义2.1 体现公正公平的法律价值普通未注册商标使用人，作为商标的创始人，其必定为所使用的商标付出一定的人力、物力，这之中凝结着商标使用者大量的辛勤劳动。

对普通未注册商标不予保护，会使商标使用人自身时时处于侵害他人权利的危险之中。

因为一旦他人将其商标申请注册，普通未注册商标在先使用人即成为非法使用人，成为侵犯他人注册商标的侵权人，其权利亦因为他人合法注册行为的存在而被否定成非法行为，使普通未注册商标人成为法律保护的权利的牺牲品。

这显然对于普通未注册商标使用人是不公平的，也有碍商标领域、公正和公平法律价值的实现。

[2]2.2 商标保护实际需要我国早已加入世贸组织，当然应遵循世贸框架下TRIPs协议的所有规定，其在第16 条规定了“商标权不得损害任何已有的在先权，也不得影响成员依使用确认权利的可能。

”这一条款表明，TRIPs同意成员国在使用的基础上承认商标权，因而，这里的“在先权”包括根据使用所获得的商标权。

如果我国《商标法》不对未注册商标规定相应的保护性条款，势必会出现“双重标准”，即根据TRIPs协议中的规定，给予成员国经营者所使用的未注册商标一定的保护，而根据本国法，国内经营者所使用的未注册商标不能得到保护，这对国内经营者而言不公平。

2.3 商标自身价值商标，是在商业中使用的标记。

一个商标在使用之初也许不代表什么，未必有很高的价值，但随着使用，承载该商标的商品凭其较高的质量、品质，日益带来众多消费者对该商品的信赖和认可，此时商标成为一种质量、信誉的象征和保证。

社会公众通过不同的商标对产品及其生产者进行区分，商标成为商品与特定的生产者、服务者联系起来的纽带和桥梁，商标也因此而具有价值，这是商标所承载的价值的最大体现。

商标注册产生权利的方式实质背离商标价值的真正来源，商标之所以能得到专用权的保护其主要原因是由于对商标的使用。

[3]正因如此，普通未注册的商标获得法律保护的根据就是它本身作为商标的事实和因此具有的价值。

3 普通未注册商标保护的前提——商标使用商标使用与未注册商标保护具有密切的关联性。

商标使用是未注册商标获得保护的前提，决定着未注册商标保护的范围和程度，同时为未注册商标获得保护提供保障。

3.1 商标使用是未注册商标保护的前提条件未注册商标要获得保护必须具备显著性。

商标的显著性又称“识别性”或者“区别性”，是指用于特定商品或服务的标识符号具有区分商品或服务来源的特性。

不具有显著性的标识符号不能被称为商标。

而商标使用是商标显著性的获得的必要条件。

没有商标使用就没有显著性，商标使用是使标识符号转化为实质意义上商标的必经途径。

[4]3.2 商标使用的结果与未注册商标保护的程度相关未注册的标识符号经过商标使用可能成为普通的未注册商标，知名的未注册商标，驰名的未注册商标。

普通的未注册商标对经营者的商标使用要求并不高，经营者只需使商标产生识别来源的功能即可。

目前，我国的普通未注册商标是不能获得保护的，知名的未注册商标可以通过《反不正当竞争法》获得保护，而驰名的未注册商标则能排斥他人在相同或类似商品上注册和使用相同或类似的标识。

因此，商标使用程度决定着未注册商标受保护的程度。

3.3 商标使用是未注册商标保护的有力保障未注册商标因为没有以注册为前提条件，因此，其一旦停止使用，便会逐渐丧失商标所具有的机能，失去成为商标的资格。

尤其在当下这个瞬息万变的时代，消费者的注意力非常容易被转移，即使短时间的停止使用也可能使消费者对商标的印象减弱。

未注册商标要想维持生命力，必须持续连贯的活跃在市场上。

经营者想要保护好自己的未注册商标，必须进行商标使用。

只有商标使用才能维持未注册商标的生命力，维持未注册商标的机能，保障未注册商标获得保护。

因此，商标使用为未注册商标的保护提供有力保障。

4 我国普通未注册商标现状及成因分析4.1 未注册商标所有人维权程序设置不合理首先，未注册商标权利人行使撤销权的一大阻碍是信息上的不对称。

面对商标注册量激增的“信息爆炸”情形，未注册商标权利人很难从中获取到自己需要的有效信息，自己的商标是否已被别人抢注难以及时得知，同时也很可能因忽略撤销权的行使时效而使抢注行为成为既成事实。

[5]其次，行使撤销权的程序繁琐。

未注册商标权利人必须首先向行政部门提起申请，经由该机关裁定后，如果不服才可以提起行政诉讼。

而商标实务中因行政机关人力、物力条件有限，异议程序、异议复审程序和注册不当撤销程序往往需要较长的时间才能对一个案件进行裁定，确权案件审理周期过长，往往造成商标争议期被吃掉。

4.2 对于普通的未注册商标的保护力度不足很多学者认为，我国《商标法》未给予未注册普通商标任何保护。

本文认为，我国《商标法》第四十一条第一款的规定可以视为对普通未注册商标的保护，“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。

”本条未对商标的影响力或知名度作出要求，因此此处的商标可以理解为普通的未注册商标。

[6]但是，本条针对的仅是商标注册环节的利益冲突问题，即若他人以欺骗或不正当手段抢注他人在先使用的未注册商标时，可以依据此规定主张撤销权。

4.3 反不正当竞争力度不足分析发现，受《商标法》保护的未注册商标是指未注册的驰名商标和有一定影响的未注册商标；受《反不正当竞争法》保护的须是知名商品特有的名称、包装、装潢”，可见，未注册的普通商标不受法律的保护。

保护水平差别也很大，未注册的驰名商标所有人有权禁止他人在相同或者类似的商品或服务上注册或使用通过复制、摹仿或者翻译等手段仿冒其未注册的驰名商标的标志的行为。

有一定影响的未注册商标所有人有权阻止他人的不正当抢注行为，不能阻止他人的善意使用。

由于对驰名商标、有一定影响的商标和知名商品的较高要求，实际上使我国大部分的未注册商标并没有得到法律有效的保护，无法阻止他人对没有什么影响的未注册商标的恶意抢注行为。

[7]结果导致在先使用人或是花高价买回商标的专用权，或是听任自己曾使用的商标由他人享有专用权。

4.4 普通未注册商标的保护不明确我国《商标法》第三十一条明确规定不得恶意抢注的对象是他人已经使用并有一定影响的商标。

从此条规定可以看出普通的未注册商标被排除在恶意抢注的对象之外。

而《商标法》第四十一条在规定撤销权时又没有对商标的影响力作出要求，所以如果将其中的“欺骗或者不正当手段”理解为包含恶意抢注，则可以认为普通未注册商标使用人也有撤销权。

但是，现实中，因为三十一条的规定，很难使四十一条发挥保护未注册商标的作用。

所以实际上普通未注册商标在我国《商标法》的规定下基本上不受到任何保护。

5 对我国普通未注册商标保护的提议5.1 规范竞争行为从我国的立法来看，我国的《反不正当竞争法》中并没有关于未注册商标保护的明确的直接的规定。

这一方面与我国的注册商标法律制度有关，从另一方面也反映了我国对于反不正当竞争法对于知识产权保护的重要性认识不够。

如前所言，商标领域，实为整个知识产权领域都面临着一个综合保护的问题。

不同的法律部门从不同的角度，对同一知识产权施以保护，互相补充，相辅相成，从而在整体上有效地捉进知识产权的保护。

[8]就商标保护而言，商标法因其严格的法定条件和程序而不能完全保护商标权人的利益，而反不正当竞争法却以较强的原则性和强制性弥补了商标法对商标，尤其是未注册商标保护的不足。

纵观各主要国家的商标保护法律制度，反不正当竞争法都在其中扮演了举足轻重的角色，甚而可言，凡商标法无明文加以调整的，都可籍反不正当竞争的概，来弥补、调整。

5.2 扩大商标法范围加强普通未注册商标的保护借鉴德国商标法的立法模式，将我国商标法的保护对象扩展至注册商标、未注册商标、商号、厂商名称等方面。

因为其都是凝结了所有人或使用人的创造性劳动成果，都应该受到商标法保护，只在保护程度上有所差别。

当前，未注册商标使用人的实体权利并未在商标法中有明确的体现。

我们应该克服传统的将商标保护重点置于注册商标的情况，扩大商标法的范围，就商标而言，应扩大商标的概念，重新界定商标概念的内涵与外延，对未注册商标要给予更为明确、直接的保护。

[9]而程度上，为了与商标注册法律制度相协调和鼓励经营者利用商标注册制度，可以借鉴美国法上通过普通法和制定法对注册商标和未注册商标加以不同程度保护的做法。