浅议合同解除[内容摘要]：合同解除制度是合同法上的重要制度。
本文将简要地介绍国内外学者在协议解除是否纳入合同解除制度﹑合同解除后的溯及力﹑合同解除与损害赔偿关系以及合同解除程序等问题的理论争议，并简单介绍合同解除的司法实践，并提出一些自己的见解。
[关键词]：合同解除协议解除溯及力损害赔偿目录一、引言 (3)二、合同解除理论概况 (3)（一）关于协议解除 (3)（二）合同解除溯及力问题 (3)（三）合同解除与请求损害赔偿 (4)（四）合同解除程序 (5)三、我国现行司法实践 (6)四、笔者观点 (7)五、结束语 (7)六、参考文献 (8)一﹑引言合同解除制度是合同法上的重要制度，它对于构建完善的合同法体系有着重要的意义。
合同解除不仅是当事人违约的一种救济方式，而且对合同此后的效力产生根本性的变化。
有效成立的契约对双方当事人具有相当于法律的效力，任何一方都应遵守自己制定的法律而不得任意变更或解除。
合法有效的合同具有约束当事人的权利，这并不意味着当事人在任何情况下都不能从有约束力的合同中解脱出来，在某些特定的条件出现时，法律例外地允许当事人解除合同。
在我国的合同解除制度中，民法学界对于合同解除的一些基本问题存在较多争议，主要体现在以下方面：协议解除是否应该纳入合同解除的制度，或作为合同解除制度的一部分？合同解除的恢复原状如何理解，合同解除是否当然发生溯及效力？在合同解除与损害赔偿上，二者是否可以并存？如果可以损害赔偿，赔偿的是信赖利益还是履行利益？合同解除的程序怎么样？二﹑合同解除理论概况(一)关于协议解除协议解除，大陆法系又称为“意定解除”“反对契约”，是指合同当事人双方通过订立一个新的契约以解除原来的契约，而使原来契约的效力消灭的法律行为。
①其本质是用第二个合同废弃第一个合同，第二个合同的合意解除第一个合同的效力。
《联合国国际货物销售合同公约》（简称《公约》）第29条作出统一规定：“合同只需双方当事人协议，就可更改或终止”。
这就是说，只要双方当事人协商一致，无需其它条件或原因的限制，就可解除合同。
我国《合同法》第93条也规定“当事人协商一致，可以解除合同”。
我国著名法学家王利明教授也认为协议解除完全是双方协商的结果，在性质上是对双方当事人的权利义务关系重新安排﹑调整和分配，并不是针对违约而寻求补救措施。
②然而这是不是我们合同法中的合同解除制度的范畴呢？学界通说认为，协议解除是合同法解除制度的内容。
可是有学者认为，协议解除不是合同法的解除制度的内容，而是合同自由应有之义，并不适用合同解除制度的相关规定。
③该观点认为：协议解除不应规定在合同解除制度中，并不意味我们反对当事人可以用协议方式解除合同。
是否承认当事人可以协议解除合同与要不要将此规定在合同解除制度中是两个不同的问题。
在不违反法律和公序良俗的前提下，当事人可以自由缔结任何内容的合同，至于是确立一个新的法律关系还是消灭、终止或改变已经存在的法律关系，只是合同的具体内容不同而已。
订立合同是建立一个新的法律关系，协议解除合同是消灭一个已经存在的旧的法律关系，两者都是合同自由的不可或缺的重要组成部分。
总之，协议解除是合同自由的应有之意，无须将其规定在合同解除制度之中。
（二）合同解除溯及力问题合同有无溯及力在合同解除制度中是一个至关重要的问题。
我国《合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
关于合同解除的溯及力问题上，学理上一般主张区别连续性合同与非连续性合同。
我国合同法第97条的立法本意就是要区分连续性合同与非连续性合同而使解除具有不同的法律效力。
在非连续性合同，解除具有溯及力，而体现此种溯及力的直接标志就是恢复原状，连续性合同的解除原则上无溯及力，常见的①李永军著：《合同法》，中国人民大学出版社，2005年版，第338页。
②参见王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社，1996年版，第525页。
③张用江﹑汪少鹏：《关于合同解除的几个问题》，载于《中国法学》1998年第4期。
连续性合同主要有：租赁合同借用合同﹑委托合同﹑雇佣合同等以及其他以“使用或提供劳务”为内容的合同。
这些合同由于其内容的特殊性无法适用返还原状，故这些合同就无溯及既往的效力。
①也有人认为合同无论是否是继续性合同或非继续性合同，合同解除一体地具有解除效力。
②该学者认为，对恢复原状的理解是理解合同解除有无溯及力的问题争议的关键。
恢复原状是指双方各自返还从对方受领的给付，使当事人之间的关系恢复到未履行合同前的状态。
③根据史尚宽先生的概括，尚无债务之履行时。
通常此时因解除，契约上之债权关系溯及的消灭，当事人间当然回复原状，从而无发生回复原状义务之余地。
在为债务之履行已为物权契约场合，恢复原状可以涵盖以下几方面内容：(1)由他方所受领之给付物，应返还之；(2)受领之给付为金钱者，应附加自受领时起之利息偿还之；(3)受领之给付为劳务或为物之使用者，应照受领时之价额以金钱返还之；(4)受领之给付物生有孳息者，应返还之；(5)就返还之物已支出必要或有益之费用，得于他方受返还时所得利益之限度内，请求其偿还；(6)应返还之物有毁损灭失或其他事由致不能返还者，应偿还其价额。
④该学者认为如果对恢复原状作如此理解，在合同解除是否有溯及力的问题上，就会得出一个颇为确定的结论——合同解除有溯及力。
由于合同解除一体地具有溯及力，因此合同解除后，各方当事人均享有恢复原状请求权。
但在恢复原状请求权的行使上，《国际商事合同通则》的作法，无论在理论上，还是在实际效果上，都颇值称道。
其第7.3.6条（restitution，恢复原状）规定：终止合同时，任何一方当事人可主张返还他所提供的一切，只要该方同时亦返还他所收到的一切。
如果实物返还不可能或不适当，只要合理，应予以金钱补偿。
即在当事人各方均享有恢复原状请求权场合，就各方的请求权行使成立同时履行抗辩权。
⑤（三）合同解除与请求损害赔偿关于合同解除与损害赔偿的关系，大陆法系有三种基本主张：其一为以德国为代表的选择主义，即于债务不履行时，债权人得就解除合同或主张债务不履行之损害赔偿，择一行使。
合同解除与损害赔偿互相排斥，不能并存。
但这一原则并不适应实务上的要求，以致于德国判例也认为，解除合同与损害赔偿相互的原则，不适应实务上的要求。
最终德国联邦普通法院对此作了修改，使解约请求权与损害赔偿请求权相结合。
⑥其二为以瑞士、法国和日本为代表的两立主义，主张债权人得于合同解除同时请求损害赔偿，合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。
在两立主义内部，对于损害赔偿的性质，粗略地可概括为两种主张：(1)因债务不履行之损害赔偿说，即违约损害赔偿；(2)因合同解除之损害赔偿。
这里的损害是指何种损害而言，又有两种观点：其一为履行期待说，即因期待合同不解除而可完全履行所受之损害；其三为信赖利益说，此即瑞士债务法所规定的消极的合同上损害。
⑦我国现行《民法通则》第115条规定：“合同的变更或者解除，不影响当事①李永军著：《合同法》，中国人民大学出版社，2005年3月版，第346页以下。
②蔡立东：《论合同解除制度的重构》载于《法制与社会发展》，2001年5月。
③张玉敏主编：《民法》，中国人民大学出版社，2004年版，397页。
④史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第556页以下。
⑤转引自蔡立东：《论合同解除制度的重构》，载于《法制与社会发展》，2001年5月。
⑥参见梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社，1993年版，331页。
⑦史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第561页以下。
人要求赔偿损失的权利。
”我国《合同法》第97条亦规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
由此可见，合同解除与损害赔偿是可以并存的。
但对于损害赔偿的范围，我国学者有不同的观点。
第一种观点认为，无过错一方所遭受的一切损害均可要求赔偿，既包括债务不履行的损害赔偿，也包括因恢复原状所发生的损害赔偿。
①第二种观点认为，对于损害赔偿的范围的确定应具体分析，在许多情况下，损害赔偿和合同解除是相互排斥的，选择了其一便足以使当事人利益得到充分的保护，没有必要同时采取两种方式，如协议解除﹑因不可抗力而解除。
也有学者认为，损害赔偿范围应包括以下几种：（1）合同解除后，因恢复原状而发生的损害赔偿；（2）管理维修标的物所生的费用;（3）非违约方因返还本身而支出的费用。
但是，损害赔偿不应该包括因债务不履行而产生的可得利益的赔偿。
②（四）合同解除程序合同解除程序，各国立法体制不一。
《法国民法典》第1184条规定：“债权人解除契约，必须向法院提起之。
法院依情形对于被告得许以犹豫期间。
”法国学者莱尼·达维认为，法国法设立这样规定的原因是只有在契约被严重违反的情况下，才允许将其废除，也就是说一方当事人失去了其因契约所带来的收益，其承诺已经毫无意义。
因而契约的取消不能没有法院的监督，因为取消契约可能导致对另一方当事人相当数量的赔偿费。
并且，法院还要审查在当时的情况下给予过错的一方当事人以补救时间履行义务是否合适。
③可见，法国法下的合同解除是一种司法行为，并且法律也不允许债权人事先放弃此种权利。
《德国民法典》第349 条规定：“解除契约，应以意思表示向他方当事人为之。
”但是，由于《德国民法典》受债务违反“二元论”的影响，在“不能”与“迟延”时也有所不同。
《日本民法典》第540 条规定：“依契约或法律的规定，当事人的一方有解除权时，其解除，对相对人以意思表示为之。
”而美国《合同法重述》则规定：“双务合同的当事人一方，在拒绝履行合同义务的场合，如果是属于重大的违反约定或不履行时，当事人他方的义务消灭。
”前民主德国除适用协议解除外，还规定：“凡契约订立后情况发生变化，以致按照社会发展的现有水平以及订约各方的关系，要求其中一方执行契约不再合乎情理时，法院可以应一方的请求变更或解除契约。
”我国现行《合同法》第95条规定：（1）法律规定或当事人约定解除权行使期限的，期限届满当事人不行使，该权利消灭；（2）法律没有约定或当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。
《合同法》第96条规定：（1）一方行使解除权解除合同的，应当通知对方。
合同自通知到达双方时解除。
对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。
（2）法律﹑行政法规规定解除合同应当办理批准﹑登记等手续的，应当遵循其规定。
④由此可知，我国法律在合同解除上一般是遵循以下方式：1﹑根据合同法第96条的规定，如果解除合同需要办理特别手续的，如登记﹑批准等，应办理特殊手续方可解除。