【摘要】本文介绍了抵押合同性质问题上的三种不同学说，并对抵押合同性质的理论基础——物权行为进行了辨析，指出我国民法中客观上存在物权行为。抵押合同性质的界定脱离不开具体的法律制度，并取决于一国法律的具体规定。因此，按照我国《担保法》第41条及第43条的规定，抵押合同应属物权合同。但由于《物权法》在抵押合同效力问题上作出了不同规定，对于需经登记才能设立的不动产抵押权，其抵押合同的性质应为债权行为，但对于不需登记的动产抵押来说，其抵押合同则兼具债权性和物权性双重属性。【关键词】抵押合同；物权法；物权行为；债权行为
实践中抵押权通常因抵押合同而创设。抵押合同是抵押人和抵押权人以意思表示设定抵押权以担保债权受偿的双方法律行为。[1]抵押合同的性质如何？其究为债权行为、物权行为，抑或二者兼而有之，不仅在理论上极为重要，而且对于司法实务也有重大影响。因此有必要对其进行探讨，以便正确认识抵押合同的性质，准确适用法律解决抵押合同纠纷。
一、抵押合同性质的学说
在抵押合同性质问题上，学者间历来存在争议，形成了三种不同的学说，即物权行为说、债权行为说与折衷说。其中物权行为说与债权行为说为两种极端对立的学说。
（一）物权行为说
该学说认为，抵押合同旨在抵押人的财产之上创设抵押权，而抵押权在性质上属于物权，因此，抵押合同是以抵押权的取得为直接内容的行为，本质上属于物权行为。程啸博士认为，《担保法》中所谓的“抵押合同”只能理解为“抵押权的设定行为”，即物权行为中的双方物权行为——物权合同，而不能再分解出作为债权行为的抵押合同与作为物权行为的抵押权设定行为。[2]在此之前，张谷博士在一篇论文中也明确提出了这一观点，他指出：“我国担保法所规定的抵押合同、质押合同，亦为物权合同，而设定不动产或动产抵押权之约定，系债权合同，不以书面为必要，其以买卖、赠与之方法而设定，皆无不可。”[3] （二）债权行为说
该学说认为，抵押合同本质上仍属于一种债权合同，具有债权行为的性质。邹海林博士认为，我国民法不承认物权行为。当事人之间设定抵押权的合同，其本身为债权行为，在抵押合同之外并不存在所谓的设定抵押权的“物权契约”或“物权合同”。抵押人和抵押权人登记抵押物而公示抵押权设定的行为，当属抵押合同内容的履行；抵押权的设定为抵押合同履行的结果……所以，在我国民法上，设定抵押权的合同，为债权行为。[4]许明月教授也指出：“单纯的抵押合同仅具有债权行为的性质，登记行为才是物权行为。因为物权行为可以直接产生物权变动的结果，而就抵押合同来说，当事人之间存在有效的抵押合同，仅能产生债权人对抵押人的请求权，即登记请求权等权利，不能直接产生抵押权。将抵押合同视为物权合同，在理论上是不能成立的。”“总之，在任何情况下，抵押合同都仅具有债权行为的性质，而不是物权行为。”[5]
（三）折衷说
该学说认为，抵押合同具有双重性，兼具物权行为与债权行为的性质。徐洁博士认为：“设定抵押权的债权契约也应当采用书面形式。抵押合同正以书面形式容纳了两种性质的契约，即抵押合同既是约束当事人的债权契约，也是以创设抵押权为目的的物权契约，不过两者生效时间不同，作为债权契约（债权行为）时，意思合致作成书面即可生效，作为物权契约（物权行为）时，与登记结合发生创设抵押权的法律效果。”[6]彭诚信教授也指出：“不动产抵押权的形成来源于不动产抵押登记，而不是抵押合同自身。但这并不是说不动产抵押合同与抵押权互不相干。抵押合同既具有物权性，特定情形下又具债权性，其物权性是登记行为的意思渊源。”[7]
以上关于抵押合同性质的争议，源于物权行为（物权合同）与债权行为（债权合同）的界分。物权行为否定论者否认抵押合同物权性的基本论据之一是我国民法上不存在所谓的物
权行为，正因为如此，抵押合同性质上不可能是物权行为。因此，要正确界定抵押合同的性质，首先必须对“物权行为”这一概念及其相关理论有一个清晰的认识，并回答我国民法中是否存在物权行为这一基础问题。只有这样，才能在合乎逻辑与法理的基础上对抵押合同的性质有个正确的认识。
二、物权行为：抵押合同性质的理论基础
物权行为是指发生物权法上之物权设定、移转、变更、消灭效果的法律行为。物权行为是法律行为的一种，具备法律行为的一般构成要件，与法律行为密切相联。物权行为理论是在19世纪德国普通法学的基础上发展起来的，是将法律行为概念和理论予以精细化的产物。
物权行为理论一般由三个部分构成，即分离原则、抽象原则和形式主义原则。按照分离原则，以发生物权变动为目的的债权行为与完成物权变动的物权行为，不是一个法律行为，前者为原因行为，后者为结果行为。作为原因的债权行为具备生效要件，就依法成立并生效，当事人应当受合同约束。但债权行为不能直接发生物权效力，物权并不因债权契约的存在而变动，尚须有作为处分行为的履行行为，始能发生物权变动的效果。物权行为有其独立的意思表示和成立方式，因此，物权行为是与债权行为相互分离并独立存在的法律行为；根据抽象原则，作为处分行为的物权行为，其效力和结果并不依赖原因行为而独立存在。原因行为的无效或被撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销，物权仍因交付或登记而发生变动，已为物的交付的当事人仅得依不当得利请求权，请求取得人返还不当得利；根据形式主义原则，物权合意必须以一个具有公示性的行为来表达或记载这一物的合意；该公示不仅具有物权一般的对抗第三人的效力，更应该具有表示该物的合意成立的效力，没有该公示行为，物的合意不能成立，物权的设立、移转、变更和废止即为无效。为贯彻形式主义原则，《德国民法典》为动产物权的变动选择了交付，为不动产物权变动选择了登记，规定依法律行为的物权变动，非经登记或交付，不生效力。即公示对物权变动起决定作用。
物权行为理论提出后，在德国法学界引起很大争议，也受到来自各方面的批判。但这些批判不论多么猛烈和尖锐，都没有贬低物权行为理论的真正价值。“抽象原则的产生并被立法所采纳，根本上并不是纯粹的想象和典型的法学思维的结果，这一点表现为不论该原则所提出的一般要求还是根据该原则建立的无可指摘的法律技术上，也表现在它深刻的法律智慧上。尤其重要的是，根据抽象原则建立的法律制度产生后的历史表明，它一直能够顺利地实现法律的功能目的。根据抽象原则建立的债权行为与物权行为相分离的法律结构从来没有给法律的交易制造困难。当然，人们在学习法律时对该原则的掌握毫无疑义地有些困难，但是这不能成为改变该原则的理由，因为这不是实践提出的要求。”[8]
我国物权法应否采纳物权行为理论，法学界基本形成了否定说、肯定说与折衷说三种不同见解。[9]但不论采取何种见解，学者们都已深刻地认识到是否采纳物权行为理论是制定我国物权法不能回避的问题。[10]
我们认为，物权行为并非学者的主观臆断与拟制，而是来源于丰富多彩的生活实践。现实生活中的确存在以物权变动为内容的物权行为。在单方法律行为如动产物权的抛弃中，仅须当事人单独的抛弃意思表示加抛弃行为，即可发生物权法上的法律效果。在此抛弃的意思表示起非常关键的作用，如果仅有抛弃的行为，并不能发生物权变动，遗失物尽管脱离了所有人的占有，但由于其欠缺消灭所有权的意思表示，因此不能发生所有权消灭的后果。可见，当事人的意思是物权变动不可缺少的构成要件。[11]在双方法律行为中，物权行为同样存在。以动产买卖为例，在买卖法律关系中，首先存在当事人移转标的物所有权和价金的债权合同。根据该合同，出卖人负有交付标的物并移转其所有权于买受人的义务，买受人则负有支付价金的义务。但是，仅仅具备该债权合同，标的物的所有权并不能发生变动，随后还要进行物的交付，才能发生物权变动的效果。标的物交付之际客观上存在一个不同于债权合意的物权合意，不过我们没有觉察到其存在而已，特别是在即时交易中，该物权合意更容易被人们所