试论雇佣关系纠纷中的损害赔偿问题及责任【摘要】随着市场经济的发展和劳务市场的日渐活跃，之间所形成的雇佣关系也呈现增多趋势，而涉及这方面的纠纷也不断增多，具体情形更趋复杂。

在我国,雇佣关系由来已久，但现行法律对此种关系的规定却很有限，尤其是在认定雇佣关系后在雇佣关系纠纷中出现损害赔偿如何处理上存在不少的空白之处。

因而，在司法实践中，对一些劳动争议问题的解决存在着许多争议，其中，关于雇佣关系中的损害赔偿问题就比较突出，如何认定和处理在司法上赋予了法官太多的自由裁量权，不利于我国依法治国理念的落实。

【关键词】雇佣关系；劳动关系；过错责任；损害赔偿；侵权责任;工伤引言我国目前法律规定且经常涉及的雇佣关系纠纷中的损害赔偿主要有两种:一种是雇主损害赔偿纠纷,是指雇主对雇员在执行职务中造成第三人损害依法应承担的责任,又称雇员致害责任。

另一种是雇员受害赔偿纠纷,是指雇员在完成雇主所交付的工作任务中,使自己遭受损害,雇主因此而承担的民事责任。

在这两种情况下,雇主承担民事责任均以雇佣关系的存在为前提。

雇佣关系纠纷中的损害赔偿民事责任存在侵权责任与违约责任的竞合。

我国法律规定除非享有诉权的原告已作出选择,否则是允许其自由选择以那种诉讼请求进行诉讼。

如果原告选择以侵权责任追究雇主的民事责任,那么在法律上就必须要确定雇佣关系纠纷中的损害赔偿侵权行为的性质。

一、雇佣关系的界定（一）概念目前，我国法律尚未对雇佣关系作出直接规定，但学术界存在许多关于雇佣关系的界定：有人认为所谓雇佣关系，一般是指根据双方的约定，一方予一定或不定的期限为对方提供劳务，对方给付报酬的合同关系。

其中，提供劳务的一方称为雇员，给付报酬的一方称为雇主。

还有人认为雇佣关系是受雇人利用雇用人提供的条件，在雇用人的指示、监督下，以自己的技能为雇用人提供劳务并获取报酬的劳动关系。

也有人认为所谓雇佣关系，就是一方予一定或不定之期限为另一方进行劳动，无论劳动成果如何，对方均给予相应报酬的社会经济关系。

但无论是哪种概念界定，雇佣关系都是一方为另一方提供劳务，另一方为劳动方支付报酬的关系。

雇佣关系中发生的侵权行为以雇员从事的雇佣活动为限，司法实践中一般将《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第9条第2款理解为法律关于雇佣关系的隐性规定。

即“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示围的生产经营活动或者其他劳务活动，雇员的行为超出授权围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。

因此，雇佣关系指雇员在从事雇佣活动中与雇主形成的权利义务关系。

（二）雇佣关系的特征雇佣关系的特征，主要是雇主与雇员之间具有的特定人身关系，被雇佣人一方给付的劳动是在雇佣人的支配与管理下完成的，是一种从属的劳动。

具体表现在：雇员在受雇期间，其行为受雇主意志的支配与约束；在从事雇佣活动过程中，雇员按照雇主的意志所实施的行为，实际等于雇主自己所实施的行为。

其次，雇员行为与雇主之间存在特定的因果关系，如果雇员发生损害，则与雇主监督管理等作为与不作为等行为存在因果关系。

再次，雇主与雇员之间存在特定的利益关系，雇员在受雇期间所实施的行为，直接为雇主创造经济利益以及其他物质利益；雇员基于此种利益的创造，应当得到报酬；雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。

由于司法实践中因雇佣关系引起的纠纷愈来愈多，而且呈现复杂性，与其他的劳务关系的界限也显得模糊复杂，极易混淆，所以应与其他多种相近关系进行区分：1、雇佣与承揽关系《合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

”因此，承揽关系是指定作人与承揽人基于承揽合同，在履行过程中形成的权利义务关系。

它是一种双务契约，包括两个特征：完成一定的工作及给付约定的报酬，两个给付相交换，构成对价的关系。

给付标准不以工作本身有关的投入（如时间、劳务、材料）为基础。

承揽关系和雇佣关系都是发生在工作过程中,承揽人和雇员都必须付出劳务,其形式很相似,需从提供劳务的过程中双方之间关系性质等方面区分：首先，从法律关系的客体上看，一个强调劳务活动，一个强调工作成果；因此，合同的标的是劳务活动还是劳动成果，构成雇佣关系与承揽关系的本质区别。

其次，从社会关系的性质上看，雇佣关系是与雇佣的过程紧密相连的，表现为雇员向雇主提供劳动力的过程，雇员不能随便将劳动义务转让给他人，必须亲自履行；承揽关系尽管也以劳动行为为容，但它更着眼于劳动结果。

承揽人可亲自提供劳动，也可将承揽任务交与他人来完成。

第三，从主体地位上看，雇佣关系中，雇主与雇员之间存在着一定的人身依附关系，劳动力的支配管理权由雇主掌握，形成管理者与被管理者的隶属关系。

承揽关系中，承揽人以自己的设备、技术和劳动力独立的为定作人完成工作，并交付成果。

承揽人自己管理生产经营全部过程，承揽人与定做人具有平等的地位，一方不受另一方的管理与支配。

第四，从损害赔偿责任的承担上看，在雇佣关系中，雇主组织生产活动，由此产生的一切经营的风险和其他侵权的风险由雇主承担，即雇主对雇工在执行职务中所受的损害以及雇员在执行职务过程中致第三人的损害，应承担赔偿责任；而在承揽合同中，劳务提供方自行经营，自负所发生的经营风险和侵权风险。

2、雇佣与劳动关系劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。

分清劳动关系和雇佣关系。

根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的同意》第1条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

”二者均是以劳务为给付标的的契约关系，具体的区别为：(1)主体不同。

颖、郭才森认为主体不同是“劳动合同关系和雇佣合同关系产生差别的根本原因”，雇佣合同，法律对合同主体没有特别限制，自然人、法人、合伙人都可以作为雇用人；我国《劳动法》第2条规定了劳动合同的雇用人，即用人单位，包括企业、个体经济组织和与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体。

(2)主体的从属性不同，雇佣关系的主体大多数是公民个人，因而当事人（雇主与雇员）的主体地位具有平等性，尽管在雇佣关系成立以后，双方建立起一种部管理关系，但双方并不存在严格意义上的管理与被管理的隶属关系；而劳动关系的主体与劳动者相对应的一方是用人单位，劳动关系一经确立，二者之间即形成一种组织领导、管理与被管理的关系，法律地位不平等。

(3)体现的意志不同，劳动关系中更多的体现了国家对合同自由的干预性，体现了国家对工资、工时、休息休假和保险等方面的强制性规，因此，在劳动关系中体现了国家意志和当事人意志的双重性，而民法中的雇佣关系是弯曲那体现了双方当事人的意志。

(4)契约关系存续期间不同，劳动契约属于继续性契约，具有持续性、稳定性；雇佣契约相对于劳动契约继承性弱一些，具有相对稳定性和继续行，二者法律关系之宗旨在于保持劳务关系之存续状态。

(5)适用的法律规及争议解决程序不同。

雇佣关系是平等主体之间达成的协议，因而由民法调整，因履行雇佣合同产生的争议，就适用我国《民法通则》的规定，当事人可以直接向法院起诉；而劳动关系由劳动法调整，因履行劳动合同发生的纠纷，必须先由劳动仲裁委员会仲裁，对仲裁不服才可提起诉讼，按劳动法的规定处理。

3、雇佣与帮工帮工活动，是指一方当事人为另一方当事人的事务无偿提供劳务帮助的活动。

帮工活动一定是无偿的，如果是有偿劳务，则可能构成雇佣或者承揽。

二者的区别：（1）二者最显著的区别是是否有有偿性，在雇佣合同中，雇工按照雇主的要求、指示提供劳务，雇主向其支付劳务报酬，可见雇工是有偿的，而帮工是自愿或受邀为帮工使用人提供无偿劳务，帮工活动具有无偿性。

（2）在帮工关系中，帮工和帮工使用人之间可以随时解除劳务关系而当事人不负任何责任；而雇佣关系虽可随时解除，但在特定情况下，雇员应承担一些责任。

如雇员未按约定提供劳务，雇员应承担返还培训费用的责任，负有替雇主保守一些商业秘密、技术秘密等义务。

（3）在帮工关系中，帮工与被帮工人之间自愿建立劳务关系，没有人身上的依附、隶属关系；而雇佣关系则存在一定的人身依附关系。

(4）区分二者的意义主要在于，二者的损害赔偿责任承担不同：在雇佣关系中，雇工履行职务过程中受害或致害，应由雇主承担无过错责任，雇工有过错的可适当减轻雇主责任；而无偿为他人提供劳务的帮工，在从事帮工活动中受到损害或者致人损害的，由帮工使用人承担赔偿责任。

帮工使用人与受益人不一致的，可以酌情由受益人适当补偿。

帮工有故意或者重大过失的，应当适当承担责任。

二、雇佣关系中的侵权行为责任归责理论（一）侵权性质在司法实践中，雇佣关系纠纷的民事责任存在侵权责任与违约责任的竞合。

雇佣关系合同作为简单的诺成及不要式合同，也受合同法的规调整，《合同法》第122条规定："因当事人一方的行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

",因而，在民事诉讼中，原告可以选择最有利于自己的诉讼。

一般情况下，追究被告的违约责任依据合同法等相关法律文件即可，要追究被告的侵权责任，我们则应首先确定该种侵权责任的性质。

侵权责任是当事人由侵权行为引起而依法应当承担的法律责任，我国目前法律实践中有两种：一般侵权责任和特殊侵权责任；对于雇佣关系的损害赔偿纠纷应当归入两种侵权责任中的那一种来处理，法律并没有明文规定，但《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第45条的规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。

”2000年10月最高人民法院发布的《民事案件案由规定（试行）》把“雇佣人损害赔偿纠纷”和“雇员受害赔偿纠纷”纳入“特殊侵权纠纷”部分。

可见，我国已把雇佣关系纠纷中的损害赔偿民事责任作为特殊侵权行为责任来处理了。

（二）归责原则要确定行为人的侵权民事责任就要依据一定的确定标准，现代侵权行为法所遵循的归责方式原则主要为：过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则。

普遍性的指导意义上，一般侵权行为依据的是过错推定原则。

现代意义上的民法，一般侵权行为无不以过错作为侵权责任承担的归责要件，所谓过错就是行为人决定其行动时的一种故意或过失的主观心理状态。