行政规范性文件制定的理论与实务研究●对近年来本市制定规范性文件的总体评价：授权制定规范性文件的以规章为制定依据的多；制定机关依职权制定的多；规范性文件内容多涉及社会领域和城建领域；规范性文件的制定程序仍有瑕疵；规范性文件的报备情况总体良好，但仍存在一些问题●本市规范性文件制定中存在的主要问题：制定主体不适格；内容违法或存在明显不适当的情形；形式方面的问题●改进建议：进一步从思想观念上提高对规范性文件制定质量的认识；进一步完善规范性文件的制定工作；进一步完善规范性文件备案监督制度；规范地方性法规和规章对规范性文件制定的授权；建立对规范性文件制定情况和实施情况的评估机制；进一步提高规范性文件制定和备案监督工作人员的工作能力和素质行政规范性文件制定的理论与实务研究课题组组长：李平课题组成员：何泽岗栗春坤课题执笔人：何泽岗栗春坤行政机关为实施行政管理而制定的对相对人权利义务产生影响、可以反复适用并具有普遍约束力的文件(不包括行政法规和规章)，一般称之为行政规范性文件（以下简称为规范性文件）。
近年来，随着国内规范性文件备案监督制度的开展，对规范性文件的研究虽已起步，但与实务方面的需求相比，对规范性文件自身特质方面的理论研究还不够，本文试图从理论和实务上对这方面的相关法律问题进行归纳、整理，并从法理和实证角度进行分析，期望通过研究，加深对规范性文件制定方面相关法律问题的把握和理解，对实务工作提供一定帮助。
一、规范性文件概述（一）规范性文件的称谓和定义1、理论界和实务部门对规范性文件的不同称谓在规范性文件的称谓上,历来比较混杂。
学理上有时称为行政法规、规章以外的抽象行政行为，也有一些学者使用行政规定或行政规范来指代1[1]。
在不同版本的高等院校行政法学教材里,其表述也五花八门。
有的称“行政规范”2[2]，有的称“行政规则”3[3],还有的称“行政规范性文件”4[4]。
《中华人民共和国宪法》（1982年12月颁布，以下简称《宪法》）和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（1979年7月颁布，以下简称《组织法》）称为“行政措施”、“决定和命令”，《中华人民共和国行政诉讼法》（1989年4月颁布，以下简称《行政诉讼法》）中称“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”，《中华人民共和国行政处罚法》（1996年3月颁布，以下简称《行政处罚法》）和《中华人民共和国行政许可法》（2003年8月颁布，以下简称《行政许可法》）称为“法律、法规、规章以外的其他规范性文件”，《中华人民共和国行政复议法》（1999年4月颁布，以下简称《行政复议法》）称为“规定”，《规章制定程序条例》（2001年11月颁布）称为“依法不具有规章制定权的县级以上人民政府制定的具有普遍约束力的决定、命令”。
从以上法律规范的表述来看，大体上对规范性文件的称谓有3种表述，即决定和命令、规范性文件以及规定。
从时间上来看，这3种表述并不是随着时间推移而逐渐统一，而是相互交错，这反映出国内对规范性文件的研究或者规范还处于起步阶段，对最基本的称谓还没有统一的表述。
近年来，随着部分省市规范性文件备案监督工作的展开，各地基本认同规范性文件这一称谓，并在各制定的地方性法规或者政府规章中逐渐统一。
国务院于2004年3月发布的《全面推进依法行政实施纲要》也称为“规范性文件”。
本文也相应采用这一称谓。
2、理论界和实务部门对规范性文件的定义理论界在使用“行政规范性文件”这一概念时有广义和狭义之分。
广义的概念是指所有的行政机关依法制定的具有普遍约束力的规范性文件，包括行政法规和规章。
狭义的行政规范性文件是指行政机关为执行法律、法规和规章，对社会实施行政管理而制定的除行政法规和规章以外的可以反复适用的、具有普遍约束力的决定、命令和行政措施等5[5]。
实践中各地在各自的地方性法规或者规章中对规范性文件也做了界定。
如，《上海市行政规范性文件制定和备案规定》将规范性文件定义为：除行政法规、规章外，行政机关依据职权制定的对公民、法人或者其他组织具有普遍约束力、可以反复适用的文件。
又如，《辽宁省规章规范性文件备案办法》将规范性文件定义为：各级人民政府及其所属部门，依照法定权限和程序制定发布的对公民、法人和其他组织具有普遍约束力或者涉及其权利、义务的规定、办法、细则、解释等社会管理的文件。
再如，《广州市行政规范性文件管理规定》将规范性文件定义为：政府及其职能部门和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织根据法律、法规、规章和上级政府的命令、决定，依据法定职权和程序制定并公开发布的，涉及公民、法人或其他组织的权利、义务，在一定时期内反复适用，在所管辖区域内具有普遍约束力的文件。
规范性文件概念界定的不统一,使各地、各部门对其范围的把握标准也很难一致,这就直接影响到公文制发机关对文件性质的认定及公布内容的遴选,也就必然影响到文件制定过程中法定程序的履行和文件发布后的上报备案,以及政府法制机构的审查把关和监督管理。
3、我们的观点从文件体系的角度，凡是含有涉及公民、法人或者其他组织权利、义务内容的文件都属于广义上的规范性文件，包括行政类规范性文件和非行政类规范性文件。
行政类的规范性文件主要涉及行政管理工作，包括行政管理方面的法律、行政法规、部门规章、政府规章等行政类法律规范，行政类司法解释以及本文所要重点研究的行政规范性文件。
而非行政类规范性文件包括民法、刑法等非行政类法律规范，非行政类司法解释以及党的政策、军事机关文件等。
如下图：从内容上讲，广义的规范性文件属于一种规范，规范可分为行为规范和技术规范。
行为规范包括法律规范、本课题研究的行政规范性文件以及包括行业规范、村规民约在内的各类规章制度等。
技术规范主要包括标准化法所规范的工业产品标准、工程建设标准、环境保护标准、专业术语符号等标准规范。
在目前各地备案审查的实践中，技术标准是否也作为备案审查的内容，一直存在不同看法。
鉴于技术标准专业性强，法制机构对其具体标准审核有难度，目前，本市尚未将行政机关制定的技术标准纳入规范性文件的备案审查范围。
具体见下图：结合各地的定义，以及本市开展规范性文件备案审查工作的实践，我们认为行政规范性文件应当作如下定义：行政规范性文件是指行政主体为了有效实施行政管理，依据法定职权或者法律、法规、规章的授权而制定的涉及公民、法人或者其他组织权利、义务，具有普遍约束力，可以反复适用的文件。
（二）规范性文件的法律特征根据规范性文件上述基本定义，可以发现规范性文件具有以下几个主要特征：1、行政性。
具体体现为：规范性文件的制定主体是行政主体，包括法定行政机关、授权的行政机关和授权管理公共事务的组织；调整的内容主要涉及行政管理事务及与行政管理相关的事务；制定目的是为了执行法律、法规、规章，实施行政管理职能。
2、适用于不特定对象。
规范性文件针对的相对人范围一般是行政管理范围内不特定的对象。
不特定对象是指规范性文件发布时并不明确针对某一个或者某一些具体行政相对人。
3、具有普遍约束力。
即在行政管理区域内对行政机关外部符合特定条件或者情形的相对人，均具有一定的强制性拘束。
4、反复适用性。
规范性文件属于抽象行政行为，也具有抽象行政行为具有反复适用性这一特征。
在规范性文件有效期内，对某一相对人而言，其适用规范性文件并不是一次性的，可以反复适用多次6[6]。
5、内容涉及公民、法人或者其他组织的权利、义务。
规范性文件产生于对于一定社会关系的规范性调整，具体表现为在法定范围内调整行政相对人的权利、义务，为不特定的相对人提供相对于法律、法规或者规章更加具备操作性的指引性行为准则7[7]。
（三）我国规范性文件制定的历史沿革1、规范性文件制定的起步阶段（1949-1965年）1949年9月29日，中国人民政治协商会议第一届全体会议通过了《中国人民政治协商会议共同纲领》，这是新中国第一个宪法性文件。
共同纲领中有规定：在普选的全国人民代表大会召开前，政协全体会议执行全国人民代表大会的职权。
在政协闭会期间，中央人民政府委员会是最高政权机关。
1949年9月27日，中国人民政治协商会议第一届全体会议通过了《中华人民共和国中央人民政府组织法》，该法第七条有规定，“中央人民政府委员会，依据中国人民政治协商会议全体会议制定的共同纲领，行使下列的职权：一、制定并解释国家的法律，颁布法令，并监督其执行。
二、规定国家的施政方针。
三、废除或修改政务院与国家的法律、法令相抵触的决议和命令……”。
第十五条有如下规定，“政务院根据并为执行中国人民政治协商会议共同纲领、国家的法律、法令和中央人民政府委员会规定的施政方针，行使下列职权。
一、颁发决议和命令，并审查其执行。
二、废除或修改各委、部、会、院、署、行和各级政府与国家的法律、法令和政务院的决议、命令相抵触的决议和命令……”。
由上可见，共同纲领规定了3类可以制定规范性文件的主体。
一是中央人民政府委员会，其既相当于现在的全国人大常委会，又是最高行政机关，其在政协闭会期间可以制定、解释法律、颁布法令。
二是政务院可以发布决议和命令。
由于政务院处于整个国家行政机关的领导地位，决定了这些决议和命令中有一部分是规范性文件。
三是各委、部、会、院、署、行和各级政府，也可以制定规范性文件8[8]。
据课题组统计，1949年至1954年中央人民政府委员会、政务院和政务院部分部委制定的文件约460余件9[9]。
1949年至1965年上海市政府及市政府办公厅制定的文件近500件。
总的来说，这一时期的各类文件内容具有初创性，反映特定历史时期的工作重点是以建立各项制度为主。
例如，建国初期的文件数量主要集中在土地改革、民主建政、税收、劳动这几方面的建章立制，通过发布大量的文件，在国家各个重要管理领域建立起各项制度，使社会秩序尽快运转起来。
10[10]另外，这一时期的文件法律效力等级边界模糊。
在国家层面，不区分是行政法规还是国务院规范性文件。
如政务院于1950年1月发布的《政务院关于处理老解放区市郊农业土地问题的指示》，其中有“没收地主土地、征收旧式富农出租的土地……归国家所有”的规定。
我们只能从名称和体例上勉强认为该份文件不同于同样是政务院发布的《城市郊区土地改革条例》，一是文种为指示，二是体例为段落式。
当时政务院甚至还发布了《人民法庭组织通则》，这与当时的特殊体制有关。
如该份文件规定，“县（市）人民法庭及其分庭直接受县（市）人民政府的领导，同时又是县（市）人民法院的组成部分之一。
”1954年我国正式颁布了第一部宪法。
该部宪法规定，国务院根据宪法、法律、法令，可以制定行政措施，发布决议和命令。
上述行政措施、决议和命令，一般认为不是行政立法，而是规范性文件。
2、规范性文件制定停顿阶段（1966-1976年）文革期间，法制遭到了严重破坏。